No artigo precedente, dissemos que, em tema de novo Código de Processo Civil, conviria evitar exercícios de futurologia. Mas, a mesma inquietação que, naquela oportunidade, justificou fazer reflexões sobre as perspectivas de disseminação das convenções processuais (art. 190) inspira as presentes considerações: afinal de contas, a arbitragem é por excelência fruto da vontade das partes e, ao mesmo tempo, é o campo propício para o estabelecimento de um processo adaptado às peculiaridades e necessidades da controvérsia. Mais do que isso: o confronto entre processo jurisdicional estatal e arbitral pode funcionar como método para um estudo sistemático do que seja dado às partes estabelecerem no âmbito daquele primeiro. Afinal de contas, nos dois casos está-se diante de típica atividade jurisdicional, com identidade de escopos e sujeita ao devido processo legal.

Nesse contexto, a primeira e mais importante constatação parece ser a de que também é cedo para julgar o desempenho da arbitragem no Brasil. São apenas vinte anos de vigência da Lei 9.307/96, parte dos quais se discutiu no Supremo Tribunal Federal a respectiva constitucionalidade. O fato de a lei ter sido recente e parcialmente alterada pela Lei 13.129/15 apenas reforça a assertiva: estamos ainda em processo de maturação, que se traduz, dentre outros, na tentativa de aperfeiçoamento do texto originalmente concebido.

É fora de dúvida que a celebração de convenções de arbitragem e a instauração de processos arbitrais cresceu de forma relevante. Mesmo à míngua de números que respaldem a assertiva, é sabido que em alguns dos mais relevantes segmentos da economia, controvérsias que envolvem construção, energia, tecnologia e matéria societária, apenas para exemplificar, acabam por desaguar nessa forma de solução de controvérsia. Esse crescimento é indicativo de que o mercado reconhece na arbitragem uma forma mais adequada de solução do que aquela que a performance do Judiciário revelou ao longo de anos: relativa celeridade (na comparação com a duração do processo perante o Judiciário), especialidade e engajamento dos julgadores, adaptabilidade do processo, emprego eficaz da oralidade e sigilo são fatores que, antes já louvados pela doutrina, falam em favor da arbitragem.

Contudo, mesmo nesse relativamente incipiente período de vigência da lei o instituto já deu margem a críticas e ressalvas. Embora muitas delas devam ser vistas com reserva, na medida em que provém de quem acabou derrotado, há outras que merecem ser apreciadas: a relativa concentração dos mesmos profissionais atuantes na área, a gerar possível ambiente de mercado e de potencial relação de cliente/prestador de serviço –  ambos potencialmente conflitantes com a independência e isenção que se exige de um julgador, estatal ou privado; a ocorrência de decisões salomônicas, como possível decorrência da circunstância precedente; o custo elevado; a eventual dificuldade de formação de painéis, por conta da proliferação de conflitos de interesses; a relativa insegurança na aplicação de regras processuais, a pretexto de simplificação do processo pelos árbitros; enfim, todos esses são fatores que, minando o prestígio do instituto, podem redundar em repúdio à convenção de arbitragem ou na maior incidência de demandas anulatórias de sentenças arbitrais.

Nesse confronto de prós e contras, o balanço parcial é seguramente favorável à arbitragem que, como dito, segue a crescer; e que, a rigor, precisa mesmo se disseminar ainda mais. Para que isso ocorra, será preciso, antes de tudo, admitir as deficiências – as aqui mencionadas ou outras que possam ser identificadas – e trabalhar para que sejam superadas ou, quando menos, atenuadas.

Também é preciso maior cuidado e reflexão no momento em que se estipula cláusula compromissória. Por exemplo, convém considerar as repercussões que podem decorrer da escolha da arbitragem, com desdobramentos que podem ir além da seara processual e avançar para aspectos substanciais – a candente discussão sobre a vinculação, ou não, do árbitro aos precedentes vinculantes do CPC bem ilustra a assertiva. É preciso também considerar se um dado contrato não está inserido em contexto mais amplo, que o relaciona ou até subordina a outros, para que a solução de potenciais controvérsias se estabeleça de forma coerente.

Outra forma de prestigiar o instituto poderia estar no emprego da arbitragem exclusivamente para a produção antecipada de prova, de forma desvinculada do perigo, como prevê o art. 381, II e III do CPC – sem que, para tanto, seja preciso recorrer à previsão de que esse diploma seria subsidiariamente aplicável. A instrução prévia, à semelhança da discovery do commom law, poderia não apenas contribuir para mais rápidas soluções de controvérsias, mas para expandir o campo de atuação da arbitragem, inclusive porque a atividade assim realizada certamente teria um custo inferior àquele do processo instaurado para a declaração do direito e solução adjudicada da controvérsia.

Assim, poderia haver um árbitro de instrução preliminar; que, a propósito, poderia ser igualmente um árbitro de urgência, para os casos em que provimentos dessa natureza sejam necessários. Embora o Judiciário possa e deva intervir nesses casos, até que o painel se constitua, uma vez celebrada a convenção de arbitragem parece ser mais adequado – até pelos efeitos substanciais que decorrem da tutela de urgência (ainda que cautelar) – que a competência seja do árbitro. Mas, para que isso ocorra será preciso que as Câmaras alterem seus regulamentos, o que não é tarefa simples.

Finalmente, saber se e de que forma a regra do art. 190 do CPC – que deu grande amplitude a convenções processuais – repercutirá sobre a arbitragem é ainda uma incógnita. Se as partes souberem aproveitar a oportunidade que lhes deu a lei, é possível imaginar que o Judiciário – justamente porque o processo passaria a ser conformado pelas partes às peculiaridades da controvérsia – possa talvez recuperar uma parcela das causas “perdidas” para a arbitragem. Enfim, só o tempo poderá dizer.