O estudo do Direito – e, em particular, do processo civil – à luz de subsídios econômicos não é certamente uma novidade. Antes, durante e depois do processo, dados dessa natureza são – ou deveriam ser – considerados pelo Legislador. Refletir sobre o tema seguramente está dentre as formas mais produtivas de buscar soluções para os problemas da Justiça brasileira.

Atento a isso, o Superior Tribunal de Justiça recentemente realizou um Encontro destinado a debater temas relacionados com o custo do processo e dos litígios. Foi uma valorosa iniciativa, com resultados muito gratificantes. Ali se discutiu o uso “predatório” do processo civil. Dentre os aspectos abordados pelos diferentes expositores estiveram a concessão da gratuidade processual, as soluções consensuais, a litigiosidade que traduz em demandas “repetitivas”, as dificuldades para se estabelecer segurança e isonomia.

Aproveito este espaço para salientar alguns tópicos que me parecem relevantes sobre o assunto, na premissa de que as soluções mais óbvias – encarecer o processo para as partes (via aumento de taxa judiciária) e incrementar as sanções pecuniárias fundadas em (suposta) litigância de má-fé – podem e devem, ainda que sejam também ferramentas válidas, ceder espaço a propostas mais elaboradas; e que, tanto quanto possível, atinjam as causas do problema sem prejudicar o acesso à Justiça.

Primeiro, a análise econômica do processo, conquanto realmente indispensável, precisa ser vista com um grão de sal. A Justiça – analogamente à prestação de saúde pública – não existe para dar lucro e o resultado positivo mais relevante que dela pode resultar, numa perspectiva macroscópica, reside na justiça e na segurança (superação do litígio e consequente pacificação). Esta última, por sinal, é buscada não apenas pelos que foram a juízo, mas por todos aqueles que pautam suas condutas – notadamente o mercado – pelas mensagens transmitidas pelos órgãos encarregados de julgar. Portanto, é preciso considerar os escopos da jurisdição e os confrontar com os custos exigidos para que esses objetivos sejam atendidos. Segurança e previsibilidade, como cediço, são fatores fundamentais para estabilidade e desenvolvimento econômico.

Segundo, é preciso considerar que o modelo federal brasileiro – em que, ao contrário de se outorgar autonomia normativa aos Estados, adota-se primacialmente a lei federal – acarreta um custo relevante na busca, muitas vezes inglória, de se uniformizar a interpretação do Direito, num país com grande diversidade e complexidade social e econômica. Seria irrealista pensar numa mudança radical a respeito, mas é fato que a relativa incapacidade de o sistema uniformizar um volume considerável de decisões tende a estimular filtros – explícitos ou disfarçados – que, no médio prazo, tendem a levar a uma interpretação local de leis federais. Seremos uma federação por vias oblíquas, mas se isso realmente acontecer, talvez haja um ganho econômico relevante para todos.

Terceiro, é preciso refletir sobre o papel que desempenham as agências reguladoras e, em particular, os limites do controle jurisdicional sobre essa atividade. De um lado, não se pode abrir mão da intervenção jurisdicional, inclusive à luz do estabelecido no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Contudo, de outro lado, é preciso considerar que tais agências são pautadas por especialização e autonomia. Transferir para o Judiciário o controle do que compete àqueles órgãos, além de irracional, significa um custo relevante, não só pelo reexame de decisões, mas pela incerteza que a isso está associada. Um instituto pensado para conter ou prevenir litígios acaba, paradoxalmente, sendo fonte de ainda mais trabalho para o Judiciário.

Quarto, é preciso repensar o papel que os instrumentos de tutela coletiva (em sentido lato) podem e devem desempenhar no sistema. O modelo de criação de precedentes a partir de casos “pilotos”, sem ser inadequado, parece gerar custos e dificuldades que, em alguns casos, sequer podem ser compensados pelos resultados – na medida em que a uniformização pretendida não seja concretizada.

Quinto, é preciso considerar que não se estimula a adoção de meios não adjudicados de controvérsia com mero discurso. Não é plausível – e soa desavisado ou ingênuo – imaginar que os agentes sociais e econômicos transigirão pela consciência de que isso é melhor para o sistema. Por outras palavras, é preciso trabalhar concretamente pelas soluções consensuais. Isso envolve o engajamento do Estado na criação de estruturas adequadas para promover conciliação e mediação. Não se pode seguir usando o argumento da celeridade do processo, de forma paradoxal, como justificativa para recusar o empenho estatal na busca de soluções de autocomposição.

Sexto, na esteira do ponto anterior, é preciso estimular a produção antecipada da prova de forma desvinculada do perigo (CPC/15, art. 381, II e III). Ainda que não tenhamos nos equiparado, nesse particular, aos modelos do Common Law, o ordenamento dispõe de ferramenta adequada para que as partes possam melhor conhecer os fatos antes de litigar sobre o mérito, de sorte a que possam ter informação simétrica, avaliação de encargos, riscos e chances. Aliás, há notícia de que as reformas havidas no Direito do Trabalho – e que levaram a um potencial aumento de custo do processo – já despertaram maior interesse pela medida. Vale conferir.

Sétimo, é preciso encarar a possibilidade de celebração de negócio jurídico processual com responsabilidade e seriedade. Há, aí, possibilidade de as partes estabelecerem incentivos e desincentivos, ainda que bem pesados os custos de transação. É preciso ter consciência de que o tempo e a energia que possam ser investidos, no momento da celebração do contrato, em cláusulas que tratem de possíveis desdobramentos processuais, tendem a gerar considerável economia futura. Advogados da área “preventiva” e da “contenciosa” precisam dialogar.

Oitavo, é preciso considerar o custo que tem a atividade estatal, mediante subrrogação, no momento de dar efetividade a seus comandos. Não se trata de autorizar medidas indutivas ou coercitivas – principalmente no âmbito das obrigações de pagar quantia – de forma não razoável ou desproporcional. Mas, a recusa do devedor a realizar a prestação de forma voluntária representa um custo significativo para o credor e para o Estado. Isso, em boa medida, explica a razão pela qual a fase de execução continua a ser um problema crônico. Enquanto esse custo – ainda que de forma provisória – for transferido para o exequente, o executado tenderá a se valer do processo na maior extensão possível.

Nono, é preciso realmente colocar a tecnologia a serviço dos resultados. Em alguns casos, o emprego de tais recursos, ao invés de atenuar o problema, pode reforça-lo, diante dos custos envolvidos. Mas, o investimento vale a pena. Para ilustrar, é pensar na economia que audiências realizadas por vídeo conferência podem acarretar. Em se tratando de despacho de memoriais via Skype, a medida foi adotada por uma única Ministra do STJ, sendo, até onde é dado saber e infelizmente, desconhecida nos demais tribunais superiores.

Há, por certo, muitos outros pontos a explorar. Tomara que eles efetivamente o sejam.