Carta Forense
Na edição de junho de 2012, tratei do problema ao qual alude o título deste artigo. Naquela oportunidade, tive como ponto de partida a alteração da Lei Complementar 64/90 pela “lei da ficha limpa”; alteração por força da qual a procedência da assim denominada “ação de investigação judicial eleitoral” (AIJE), que antes só levava à cassação até a diplomação, passou a admitir que isso ocorresse em momento posterior.
Apenas para rememorar, a questão está na concorrência demandas, com idênticas causas de pedir: a referida ação de investigação, a ação de impugnação de mandato eletivo (AIME, art. 14, parágrafo 10, da CF) e o assim denominado recurso contra a expedição de diploma (RCED, art. 262 do Código Eleitoral). Todas  essas demandas são aptas a ensejar a cassação do mandato. Mas, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, sob o argumento de que em cada uma delas os valores tutelados seriam diversos, reiteradamente nega a tríplice identidade. E desse entendimento, como então lembrado, decorre a negativa dos fenômenos da litispendência, da coisa julgada e até de prejudicialidade.
Ainda naquela oportunidade, ressaltamos que, sob a ótica do interesse público, a repetição de demandas fundadas nos mesmos fatos é indesejável: não é racional o emprego de trabalho e tempo numa atividade que tem por objeto o que já foi devidamente apreciado. Além disso, lembramos a circunstância de que a reiteração de demandas com tais características enseja que, depois de eventual insucesso na primeira, a parte vencida procure “ajustar” a prova considerando as imperfeições identificadas anteriormente; o que também não se afigura adequado. Também lembramos o ônus que a reiteração da litispendência acarreta para o demandado; o que aparentemente não se afigura proporcional ou razoável.
Nesse contexto, foram feitas duas propostas de lege ferenda.
A primeira consistiria em acabar com fracionamento das diferentes demandas tendentes à cassação, de sorte a se concentrarem numa só – ao término do processo eleitoral – todos os fundamentos (de fato e de direito) eventualmente disponíveis para aquele propósito. Como a AIME tem previsão constitucional, o Legislador poderia se valer do momento dessa demanda para tal concentração. E isso, naturalmente, dar-se-ia sem prejuízo de demandas propostas no decorrer da campanha, para tutela de natureza preventiva, isto é, destinada a fazer cessar determinada conduta tida, então e provisoriamente, por ilícita.
A segunda proposta era estender imutabilidade da coisa julgada aos motivos da decisão. E sobre isso o advento do CPC 2015 pode trazer novidade relevante para o processo eleitoral, na premissa de que o entendimento do TSE permanece. Ao menos, tal é o que se pode extrair de julgados recentes, bem ilustrados pelo julgamento do Recurso Especial Eleitoral 254, Relator Ministro Henrique Neves da Silva, DJE, tomo 219, 20/11/14.
É que o novo diploma processual abriu margem para extensão, em termos, da autoridade da coisa julgada aos motivos da sentença: a resolução de questão prejudicial, decidida de forma expressa – ainda que incidentalmente – tornar-se-á imutável se (i) “dessa resolução depender o julgamento do mérito”; (ii) se tiver sido respeitado o contraditório; e (iii) se o órgão for competente para julgar a questão incidental como se fosse “principal” (art. 503).
Questão é conceito caro ao direito processual, conquanto nem sempre manejado adequadamente: trata-se de ponto de fato ou de direito que se tornou controvertido. Questões surgem no decorrer do processo; elas são resolvidas de forma incidental ou são enfrentadas ao ensejo da sentença. Questões podem versar temas processuais ou de direito material. Nem toda questão pode ser qualificada como prejudicial. Assim se qualificam apenas aquelas cuja resolução tenha “influência” sobre a questão principal (vide, por todos, Ada Pellegrini Grinover, Direito processual civil, São Paulo, 1974, José Bushatsky, pp. 45 e seguintes).
No caso do processo eleitoral, é realmente possível que um mesmo fato receba da lei mais de uma qualificação jurídica, isto é, que a ilicitude da conduta se configure a partir de diferentes fundamentos. Contudo, se em diferentes demandas houver reedição dos mesmos fatos, não há razão lógica ou jurídica para não se reputar coberta pela coisa julgada a resolução da questão consistente em saber da licitude dos fatos narrados pelo autor. Por outras palavras, se, aplicado o direito aos fatos narrados, a conclusão for pela respectiva licitude, então a questão estará resolvida e não será possível em outro processo recusar-se a premissa anteriormente estabelecida – não sem negativa de vigência à regra do art. 503, § 1º do CPC 2015.
Nesse contexto, nem se argumente que a procedência de um pedido após a rejeição de outro – sendo ambos fundados nos mesmos fatos – poderia se explicar pela diversidade do conjunto probatório; mais completo quando do novo julgamento. A ausência da prova – salvo eventual regra expressa em contrário, que porventura positive o modelo da coisa julgada secundum eventum litis – deve se resolver (tanto mais nos processos sancionadores) no decreto de improcedência. Com o trânsito em julgado da decisão, o mérito da controvérsia não pode mais ser apreciado porque se extinguiu o direito de ação. E, na premissa de que a coisa julgada atinja a resolução da questão, então é irrelevante prova nova, inapta por si só embasar nova demanda.
Também não obsta a solução aqui preconizada a circunstância de que, no processo eleitoral, a legitimação ativa é essencialmente extraordinária: Ministério Público, partidos e coligações falam usualmente em nome próprio, mas defendem (ainda que não exclusivamente) o interesse público, consistente na preservação da legitimidade do pleito. Essa espécie de legitimação poderia sugerir – com inspiração no art. 18 da lei da ação popular (4.717/65) – que a improcedência da demanda vincularia todos os colegitimados (eficácia erga omnes), mas não impediria a repetição de demandas desde que fundada em prova nova.
Mas, essa regra é inaplicável ao processo eleitoral. Assim ocorre porque nele, para se atingir a pacificação social consistente na consolidação do pleito, o princípio dispositivo é elevado ao grau máximo: as partes têm o ônus (concentrado) de alegação e de prova. Assim, não se justifica a atenuação desse postulado, se isso conflitar com o escopo mais importante que é o de eliminação da controvérsia no tempo reclamado pela lógica do processo eleitoral. Lembre-se que o prazo extintivo (prescricional ou decadencial) para a ação popular é de cinco anos (art. 21) – lapso que não faz sentido no âmbito eleitoral. Além disso, a possível justificativa de que o autor da demanda claudique ou mesmo de que haja colusão entre partes tem significado quase teórico no processo eleitoral: a presença do Ministério Público e a combatividade própria do ambiente eleitoral – para além da fiscalização que exerce o próprio órgão judicante – tornam esse risco um dado irrelevante para formulação de uma regra geral.
E não será o acréscimo de um ou de mais fatos à demanda subsequente que alterará a conclusão acima. É possível que novos fatos sejam acrescidos aos anteriores, em subsequente demanda. Esses fatos novos são novas causas de pedir e elas deverão ser apreciadas, como de direito. Com relação a elas, realmente, não há que se falar em coisa julgada (embora seja preciso cautela para eventual litigância ímproba do autor). Contudo, em relação aos fatos reeditados – na medida em que já julgados – não se poderá adotar outro entendimento que não aquele já fixado no julgamento precedente. Em suma, o art. 503 do CPC 2015 se aplica supletivamente ao processo eleitoral na medida em que a extensão da coisa julgada à questão prejudicial se afeiçoa à especialidade desse instrumento.
Finalmente, tal é a repercussão da norma que o art. 1054 do novo CPC restringiu a aplicação do disposto no art. 503, § 1º aos processos iniciados após sua vigência. Mas, no caso da Justiça Eleitoral, haverá tempo de se aplicar a regra às demandas que surgirem por conta do pleito de 2016.