Em artigos publicados neste periódico (edições de outubro e novembro de 2.017), tive oportunidade de fazer considerações sobre as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015 do CPC/15. Imaginava que, na essência e com as ressalvas então lançadas, nada mais teria a ponderar a respeito.

Contudo, iniciado o julgamento da questão pelo STJ, que ora busca estabelecer entendimento uniforme e estável para o assunto, diante das notícias recebidas sobre o voto proferido pela ilustre Ministra relatora e dos debates que se seguiram, a gerar pedido de vista, animo-me a escrever novamente. Faço-o sem qualquer pretensão de que estas ponderações possam de alguma forma ser consideradas na continuação do julgamento, mas essencialmente para ficar em paz com minha própria consciência.

Assim é que, em oportunidade anterior, ponderei que a solução do CPC/73, “embora não fosse ideal, era mais equilibrada e correta: ela dava ao tribunal a possibilidade de, em cada caso, verificar se o prejuízo reclamado pelo agravante seria atual ou potencial; ou, por outro ângulo, se seria grave ou não. Tal regra dava ao tribunal o encargo de verificar se os fundamentos da pretensão recursal seriam, ou não, relevantes e, diante disso tudo, decidir, à luz do caso concreto e de forma fundamentada, se a questão posta no recurso mereceria ser julgada imediatamente ou se poderia aguardar eventual recurso de apelação” (grifos não constam do original).

Também disse que “Ao pretender esgotar as hipóteses de cabimento do agravo o Legislador, ainda que com boas intenções (das quais, diz a sabedoria popular, um certo lugar que consta ser quente está cheio), acabou sendo irrealista e ignorou hipóteses relevantes e que, mesmo à ordem pública, interessa conhecer desde logo do tema: o caso da competência e do valor da causa (na sua dimensão de base de cálculo de taxa judiciária) são disso exemplos eloquentes. Ao assim proceder, o Legislador não considerou a lição da jurisprudência que se formou ao ensejo da retenção do recurso especial, sobre casos em que, apesar do texto legal, a imediata subida da impugnação era admitida. Em suma, ao tirar do tribunal a prerrogativa de ditar o regime do agravo a lei errou e, agora, todos colhemos o preço desse equívoco” (grifos não constantes do original). Não obstante, afirmei que “não se poderia simplesmente ignorar que a lei previu as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento e nem se pode dizer que essa limitação seria inconstitucional” (grifos não constantes do original).

No contexto acima mencionado, gostaria de fazer considerações adicionais sobre o tema.

Ao que consta, a proposta do voto proferido seria a de admitir o agravo de instrumento nos casos em que, conquanto não previsto o cabimento, a devolução da questão apenas ao ensejo da apelação tornaria o tema prejudicado. Ou seja: quando a falta do agravo extinguir o interesse recursal, então seria forçoso entendê-lo cabível. Ao que consta, ainda, a proposta teria sido parcialmente objetada ao argumento de que a solução preconizada poderia gerar incertezas.

Preservada convicção diversa, não há o risco de insegurança. Como lembrado acima, no sistema precedente se dava ao relator a prerrogativa de converter o agravo de instrumento em retido. Por caminho ligeiramente diverso, a proposta feita no julgamento levaria a essa sábia solução. O tribunal poderá avaliar se e em que medida, não se conhecendo do agravo, de nada adiantaria tratar do assunto apenas no apelo. E mais: o tribunal poderia até fazer um juízo de ponderação, considerando as consequências de não admitir o agravo, de um lado; e as decorrentes de, depois, dar razão ao recorrente, pelo conhecimento e provimento do apelo (no tema que deveria ser objeto do agravo). De certa forma, não deixa de ser paradoxal que se vislumbre insegurança em mecanismo que tempere a rigidez do texto legal. Soa – ainda que não seja – como desconfiança do sistema em si próprio.

Além disso, os debates perante o STJ despertam a constatação de que a regra do art. 1.015 está a exigir interpretação conforme a Constituição; que é justamente aquela preconizada no voto da relatora e acima prestigiada (ainda que talvez não exposta desta forma). A explicação – que agora me parece rigorosamente clara – é a seguinte: quando a questão não pode ser devolvida pelo agravo e sua apreciação apenas no julgamento do apelo se revela inútil, o Legislador acaba – ainda que por vias oblíquas – por suprimir a competência do tribunal; competência que seria exercitável pelo agravo, mas que terá se tornado não mais exercitável em momento algum, justamente porque prejudicado o recurso.

Por outras palavras: nos casos em que a falta de apreciação imediata da questão – via agravo – prejudicar o conhecimento do tema, a tornar inócua a alegação no apelo, atenta-se contra as regras constitucionais de atribuição de competência recursal aos tribunais; e, por que não, também contra a garantia inscrita no inciso LIII do art. 5º da CF. Desta forma, a solução do problema se dá mediante o critério tradicional: prejuízo imediato enseja agravo de instrumento; prejuízo potencial deve ser tratado no recurso de apelação.

Pensar diversamente seria ter que admitir o mandado de segurança como forma de impedir que o exame da questão ficasse prejudicado. Mas, ainda é tempo de indagar: será isso necessário? Não é mais racional resolver o tema no contexto do próprio recurso e prestigiar o papel do tribunal na definição do cabimento do recurso, mediante o critério objetivo apontado? Será mesmo racional trocar uma competência recursal (que é a regra dos tribunais) por uma competência originária (que é a exceção)?

Enfim, mais uma vez, quem viver verá…