Prezado Colega: não nos conhecemos pessoalmente. Admiro o resultado do teu trabalho, mas o faço quase sempre à distância – no espaço e no tempo. Os instrumentos contratuais são nosso mais relevante elo de ligação. Mas, a diversidade dos mundos profissionais que habitamos; a aparente falta de sintonia entre os escopos que cada qual de nós busca; os diferentes momentos em que nossa intervenção profissional ocorre; as particularidades de nossas agruras e sofrimentos profissionais, dentre outras coisas, dificultam – quando não impedem – que nos comuniquemos eficazmente. É uma pena. Estou convencido de que se nos fosse dado atuar em conjunto com maior frequência, ainda que pudéssemos – por tudo aquilo que indiquei – divergir, imagino que o resultado final do nosso trabalho poderia ser potencializado, com ganhos recíprocos e também para nossos clientes comuns.

Nem é caso de apelar para o velho e desgastado “a união faz a força”…  Acho apenas que nossas diferentes visões profissionais, se de um lado se repelem, de outro lado são complementares; ou deveriam ser. Quando você – em meio aos determinismos que os interesses econômicos e comerciais impõem (custos de transação e quejandas), idealiza cláusulas contratuais que tutelam os interesses substanciais de seu cliente, e que sejam ao menos aceitáveis pela outra parte contratante, certamente considera as implicações processuais que eventual controvérsia possa ter; e qual a mais provável solução que o Judiciário ou o painel arbitral dariam ao problema.

Entendo que, especialmente para a hipótese de mora ou inadimplemento, você e o Colega que atua do outro lado estabeleçam, dentro do possível, disposições materiais aptas a gerar incentivos ou desincentivos razoavelmente eficazes: cláusulas penais ou resolutivas cumprem uma parte desse papel. Contudo, essas sanções primárias podem não ser suficientes e, diante do conflito, a ida à jurisdição (ainda que arbitral) também apresenta (ou pode apresentar) um custo relevante; que pode ir além dos valores devidos à Câmara, aos árbitros e aos advogados, mas que decorrem dos rumos que tome a relação contratual em função da crise ali instalada. Os processualistas (versão acadêmica do advogado que litiga) há muito tempo falam do “dano marginal” que o processo gera, como forma de justificar tutelas provisórias de urgência (cautelares ou especialmente antecipadas), justamente para afastar ou minimizar o risco de tal prejuízo. E olha que são escassos os casos de concessão de tutela de tal natureza pelos árbitros. Aliás, à exceção da CCI, as demais Câmaras atuantes no cenário nacional não conhecem a figura do assim chamado árbitro de urgência…

No contexto desse nosso já tradicional distanciamento, eis que surge a regra do art. 190 do CPC/15; que, como sabemos, deu grande amplitude às convenções das partes em matéria processual.

No início, achei que ela poderia ser revolucionária. Mas, com o tempo e especialmente diante da reação – ou às vezes da falta dela – de muitos dos colegas que, como você, não atuam no contencioso, minha expectativa foi murchando, entre ironias (algumas beirando a galhofa…) e indiferenças. De fato, sempre será possível celebrar convenções processuais no curso de um processo já instaurado. Mas, como já sabemos, a essa altura as coisas já azedaram um tanto e encontrar consenso, nem que seja para estabelecer o modo de ser do processo, fica bem mais difícil. Ideal mesmo seria que disposições processuais pudessem ser embutidas no contrato; como a cláusula compromissória o é. Sei que é difícil. Mas, com boa vontade e engenhosidade, talvez fosse possível romper a tradição e inovar. Se os limites da negociação não permitirem o avanço, muito bem. Mas, se não testarmos esses limites, como saber que não conseguiríamos fazer passar disposições que poderiam ser úteis?

Às vezes, disposições processuais nem parecem ter essa natureza: quando se estabelece no contrato um determinado ônus de informar ou de declarar vontade; ou ainda quando se qualifica o silêncio da parte; ou se estabelece uma presunção relativa, por exemplo, é potencialmente sobre o ônus da prova que se está convencionando. Em matéria de prova isso também pode ocorrer, pela circunstância básica de que ela é um instituto bifronte, nascido muitas vezes no plano substancial, sob a roupagem do requisito da forma do negócio jurídico ou da formalização de sua execução (material). Afinal de contas, o contrato que é assinado e que vai para o arquivo nem sempre é exatamente aquele que é posto em prática pelas partes… Sempre haverá engenheiros… (rs)

 

Mas, há outros campos propícios e factíveis para as convenções processuais. Um deles é o dos atos de comunicação processual. Mais ainda: pense como tais negócios, quando concebidos em matéria societária, poderiam resolver certos problemas insolúveis, envolvendo litisconsórcio facultativo unitário, legitimação extraordinária e intervenção de terceiros.

Em suma, são apenas alguns aspectos a explorar. O espaço é curto e tenho que terminar. Mas, se pudéssemos dialogar no tempo certo, talvez algo mais pudesse ser construído.

Quem sabe uma hora dessas não nos encontramos ao menos para um café?…

Abraço e fique com Deus! (que, como todos sabemos, não é brasileiro; mas que, segundo dizem, originalmente atuava no contencioso…)