No artigo precedente, procurou-se identificar no debate que gravita em torno da execução da pena imediatamente após o julgamento colegiado dos tribunais locais (de Justiça ou Regionais Federais) uma nova tentativa de “relativizar” a coisa julgada. Diversamente do que ocorreu há cerca de duas décadas no processo civil, essa “relativização” passa pelo confronto do instituto com outros valores igualmente relevantes no sistema – no mesmo patamar em que se dá a tutela da liberdade individual – para saber se e em que condições seria possível superá-lo – e à literalidade do texto constitucional – e, dessa forma, dar-se cumprimento a decisões penais condenatórias ainda passíveis de alteração.

Superar a literalidade de textos normativos, mesmo à míngua de estatísticas que respaldem a assertiva, não é exatamente – e isso não é de hoje – uma dificuldade para parte da doutrina e da jurisprudência brasileiras. Ao leitor mais açodado, adianto-me e esclareço que isso não é – não ao menos necessariamente – uma crítica, mas uma constatação; que poderia até ser um voto de louvor, na medida em que o culto à literalidade do texto, assim mostra a História, pode efetivamente se colocar a serviço de regimes autoritários. Mas, aí está o primeiro desafio: parece ser um equívoco supor que a superação da literalidade de textos normativos pelos tribunais – em particular pelo tribunal constitucional (que o nosso STF é, mas não é apenas) – seria sempre uma técnica evoluída, afeiçoada aos postulados da democracia e instrumento de preservação de direitos fundamentais. Para não falar do déficit de representação popular dos órgãos jurisdicionais no confronto com os membros eleitos do parlamento, é fato que a desconsideração da literalidade pode igualmente redundar no desprezo a direito fundamental. Aliás, a situação de que se ocupam estas reflexões bem ilustra essa constatação. Ou será possível sustentar que a liberdade dos indivíduos não seria um direito fundamental?

Esse tópico parece ser realmente importante: reconhecer-se aos órgãos do Judiciário e, em particular, ao Supremo Tribunal Federal um papel de transformação do Direito pode soar sempre e invariavelmente como uma contribuição concreta à democracia; quando, ao revés, isso pode, paradoxalmente, configurar prática autoritária. No caso específico do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado (sempre na lembrança de que essa foi, se não a melhor, a opção taxativa do constituinte), não parece possível estabelecer pura e simples equivalência entre essa situação, de um lado, e outras nas quais, mais até do que vencer a literalidade de textos normativos, evoluiu-se para suprir omissões e deficiências de um sistema que, progressivamente, viu-se defasado se considerada a realidade social. Por outras palavras, não parece possível simplesmente colocar a liberação do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado no mesmo patamar da proteção de minorias, de repressão a práticas discriminatórias e de outras decisões do STF que verdadeiramente possam ser qualificadas como tutela de direitos fundamentais.

Dir-se-á que, na atual realidade brasileira, juízes – ou alguns deles – têm maior grau de representatividade popular do que a maior parte dos parlamentares eleitos pelo voto popular. Não é à toa, portanto, que um ex-integrante do Supremo Tribunal Federal – cuja imagem ficou associada, dentre outros, ao combate à corrupção – até pouco tempo figurasse em pesquisas eleitorais como pré-candidato com grande potencial para assumir a presidência da República. Mas, se isso é sintomático, não é suficiente para justificar que o STF possa, só por isso, ignorar a literalidade do texto constitucional. Já não o seria em termos conceituais; menos ainda o é na realidade brasileira, de um tribunal dividido e marcado por debates muitas vezes contaminados por inspiração política ou por outras conveniências difíceis de alcançar.

Nesse particular, julgar segundo o clamor das ruas não é apenas um arrematado equívoco, mas tal postura corre o risco de ser um discurso contraditório ou vazio: se a “voz popular” fosse ouvida, dificilmente o tema do auxílio-moradia teria sido tratado por decisão singular que vigora por anos e seguramente o tema não teria sido retirado de pauta para uma mediação que tende a ser inócua diante da presumível impossibilidade de transação entre os agentes públicos envolvidos, dada a natureza dos interesses em jogo. Portanto, embora seja imprescindível que o Judiciário se comunique adequadamente com a população em geral, nem por isso se pode dizer que a superação da literalidade do texto constitucional decorreria de uma representatividade popular que o Judiciário – em particular do STF – teria; e que – sem qualquer desdouro para a Instituição e para seus membros, não tem dentro do sistema político vigente entre nós.

Eventualmente, poder-se-ia falar em processo informal de alteração da norma constitucional ou de mutação da regra ao longo do tempo. Mas, novamente é difícil sustentar esse tipo de fenômeno diante da circunstância de que, no relativamente recente ano de 2011, o Código de Processo Penal foi alterado para reafirmar – ainda que de forma redundante – que a pena só poderá ser cumprida diante do trânsito em julgado. Embora normas constitucionais e legais estejam em patamares diversos, a edição de uma lei é a concretização inequívoca da vontade popular, na pessoa de seus representantes eleitos.

Talvez se pudesse dizer que, por ocasião da reforma do CPP, a Constituição já deveria ser tida como informalmente modificada e que, portanto, as regras legais deveriam ser, desde o nascedouro, tidas por inconstitucionais. Mas, se é relevante considerar a cronologia, então parece inegável que a aversão generalizada a se aguardar o trânsito em julgado para cumprimento da pena ganhou corpo com o incremento do combate à corrupção no pais (em particular com os resultados da “Lavajato”); não antes disso.

Chega-se, então, a um ponto relevante: permitir-se o imediato cumprimento da pena seria – ao ver de muitos – condição essencial para que esse combate continuasse. A senso contrário, condicionar o cumprimento da pena ao trânsito em julgado seria compactuar com a impunidade e, dessa forma, negar a autoridade estatal e a efetividade das decisões judiciais.

Talvez aí esteja um terreno possivelmente fértil para se explorar argumentação jurídica – não apenas política, sociológica ou de qualquer outra índole – para a superação da literalidade do texto constitucional.