Carta Forense

Tendo já examinado a disciplina da tutela antecipada (de urgência) requerida em caráter antecedente (artigos 303/304), passo à disciplina da tutela cautelar postulada com esse mesmo caráter (artigos 305 e seguintes).

O pleito de tutela cautelar como objeto de medida antecedente – em “procedimento preparatório”, como constava do § único do art. 801 do CPC 1973 – era situação corriqueira no sistema precedente. Nesse caso, de fato era mais exato falar-se em medida “preparatória” porque o diploma precedente estava fundado em uma cisão de elementos – ou de momentos – coerente com a autonomia do processo cautelar. Assim, primeiro havia o pleito acautelatório e, depois, vinha a “ação principal”.

Mas, como já foi visto em trabalho precedente, o CPC 2015 colocou termo a essa autonomia e, sob sua vigência, a medida cautelar é requerida no mesmo processo em que pleiteada a tutela “principal” ou “final”. Portanto, era de se esperar que a disciplina desse ponto sofresse mesmo as devidas adaptações.

Como no sistema precedente, o ônus de alegação do autor se resume à “indicação da lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” (art. 305). Ou seja: o novo dispositivo reedita, grosso modo, os requisitos que constavam dos incisos III e IV do art. 801 do CPC 1973. E, a bem da verdade, não fica longe da redação do caput do art. 303, que trata da tutela de urgência, mas antecipada: nesse outro caso, o autor tem o ônus de “indicação do pedido de tutela final”, traduzida na “exposição da lide”, do direito “que se busca realizar” e do “perigo de dano”. Novamente, confirma-se o que já fora destacado em trabalho precedente: no sistema do CPC 2015, a tutela de urgência – antecipada ou cautelar – será concedida “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito” (art. 300).

Daí para frente, contudo, a superação da autonomia do processo cautelar não vai além do fato de que, realmente, tudo se passa num único processo. Assim se diz porque: a) o réu será citado para contestar o pedido cautelar e indicar as provas que pretende produzir (art. 306); b) se o réu for revel, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor (em princípio, os fatos narrados para dar amparo à pretensão cautelar) – art. 307; c) se o pedido (cautelar) for contestado, a lei determina que será observado o “procedimento comum” (art. 307, § único); d) efetivada a providência pleiteada, o autor tem o ônus de apresentar o “pedido principal” em trinta (30) dias – embora, como salientado, isso ocorra num mesmo ambiente processual – para o que a causa de pedir poderá ser “aditada”.

Em linhas gerais, o modelo previsto para a tutela cautelar repete aquele previsto pela tutela antecipada, ambas requeridas em caráter antecedente. Há alguma diversidade de terminologia (aparentemente sem justificativa lógica, como ocorre no confronto entre o art. 303, § 1º, I, de um lado; e o art. 308, § 2º), mas elas têm em comum a previsão de dois momentos de postulação: o primeiro, fundado em elementos – alegação e prova – quiçá menos consistentes, ajustados a uma cognição superficial, adequada ao momento de urgência; e um relativo à “tutela final” ou “principal”. Em nenhum dos casos há referência a uma “ação principal” porque, como dito e repetido, não há novo processo a instaurar (inclusive sem novo pagamento de taxa judiciária (art. 308, caput).

Tal como no caso da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, se o autor não se desincumbir do ônus relativo ao segundo momento postulatório – não propuser o “pedido principal” – cessa a eficácia da medida concedida. Aqui não há apenas semelhança com a regra do art. 808, I do CPC 1973; há identidade.

É certo que o ato postulatório inicial pode abranger não apenas o pedido cautelar, mas também o “pedido principal” (art. 308, § 1º). Também é certo que, diante do pedido principal, não haverá nova citação do réu, dado que as partes serão intimadas para audiência de conciliação ou mediação na pessoa de seus advogados (art. 308, § 3º). Isso conspira a favor da unidade do processo, embora possa deixar dúvidas: se o autor apresentar desde logo o pedido cautelar e o principal, deferida a cautelar, o réu será citado na forma do art. 306 (para contestar) ou, diversamente, será realizada audiência de conciliação e mediação, na forma do art. 334 (art. 308, § 3º)? Uma possível solução que concilie as disposições, seria a de promover a citação, permitir a contestação para o pedido cautelar sem prejuízo de designação da audiência, ressalvada a possibilidade de contestação do pedido principal depois dessa sessão, se for o caso.

Falando criticamente, o novo Diploma avançou no que era possível: ele foi fiel à realidade, que sistematicamente negava a autonomia do processo cautelar; ele permitiu abertura do contraditório sobre o pedido cautelar (o que é fundamental, uma vez que a respectiva causa de pedir não é necessária e integralmente coincidente com a causa de pedir do pedido principal); ele procurou harmonizar os dois elementos postulatórios (cautelar e “principal”), além de ajustá-los à estrutura do procedimento comum, que se inicia pela designação de audiência de tentativa de conciliação e mediação.