Carta Forense

No trabalho precedente, partindo do assunto competência (art. 299), lembramos que ele está ligado a outro aspecto da disciplina geral da tutela provisória: ser ela demandada em caráter antecedente ou incidental (art. 294). Daí, então, chegou-se à perda de autonomia do processo cautelar. E, como dissemos, isso tudo leva ao exame da tutela de urgência requerida em caráter antecedente: primeiro a tutela antecipada, conforme artigos 303 e seguintes; depois, a tutela cautelar, conforme artigos 305 e seguintes.

O pleito de tutela antecipada fundada em urgência feito já no ato inaugural do processo era um dado conhecido do sistema do CPC 1973 (com as alterações que, ao longo do tempo, foram incorporadas ao art. 273) – embora certamente não se falasse em caráter “antecedente”. E nem era o caso de se falar porque não havia uma cisão de elementos – ou de momentos – que pudesse justificar logicamente um “antecedente”; que só pode existir se, depois, vier algo que lhe seja “subsequente”. O pleito era um só: o da tutela “final” e o da respectiva antecipação. Portanto, se nada tivesse sido regulado pelo CPC 2015 a esse respeito, tudo seguiria como antes.

Então, o que teria justificado as alterações nesse particular e qual o respectivo alcance?

Relembre-se que a situação tomada pelo Legislador é a de tutela antecipada fundada na urgência. Por isso é que o art. 303 principia considerando a hipótese de a urgência ser “contemporânea à propositura da demanda” – repita-se, situação já conhecida no sistema do CPC 1973. O que, então, há de novo é uma atenuação do ônus de alegação do autor: ela pode se limitar ao pleito de antecipação acompanhado de mera “indicação do pedido de tutela final”, traduzida na “exposição da lide” (terminologia que lembra a do art. 801, III do CPC 1973), do direito “que se busca realizar” e do “perigo de dano”. Daí a cisão de elementos ou de momentos, que confere a esse pleito, no CPC 2015, um caráter “antecedente”: concedida a tutela antecipada (de urgência), a lei dá, então, oportunidade para que o autor “adite” a petição inicial, com a eventual complementação da causa de pedir (de sua “argumentação” disse a lei de forma imperfeita); com a vinda de novos elementos probatórios (“novos documentos”); e com a “confirmação” do pedido de tutela “final” (art. 303, § 1º, I).

Por outras palavras: embora a autonomia do processo cautelar tenha terminado, o Legislador de 2015 insistiu em dois momentos de postulação para uma das hipóteses de tutela de urgência: um “antecedente”, fundado em elementos – alegação e prova – quiçá menos consistentes, ajustados a uma cognição superficial, adequada ao momento de urgência; e um relativo à “tutela final”. Não há uma “ação principal” e menos ainda um outro processo ao qual se pudesse dar igual qualificativo. Não há novo pagamento de taxa judiciária (art. 303, § 3º) e o valor da causa que prevalece, ao final das contas, é aquele relativo à “tutela final”. Contudo, o método criado pelo Legislador chega quase lá: se o autor não se desincumbir do ônus relativo ao segundo momento postulatório – não propuser a “ação principal”, diriam ecos do passado – a consequência é a extinção do processo sem resolução do mérito, com a consequente perda de eficácia da medida de urgência antes deferida. Qualquer semelhança com a regra do art. 808, I do CPC 1973 não será mera coincidência… Mais ainda: se o juiz entender que não é caso de deferir a tutela de urgência, ele instará o autor a emendar – antes se falara em “aditar” – a inicial, presumivelmente para trazer os elementos que dão consistência ao pleito de “tutela final”.

A situação não deixa de ser curiosa: o Legislador se sensibilizou pela circunstância de que a urgência pode prejudicar a demanda inaugural – por subtrair ao autor a possibilidade de trazer melhores elementos de alegação e de prova; e, diante dessa constatação, mesmo tendo acabado com a autonomia do processo cautelar, trouxe para o campo da tutela antecipada (de urgência) uma dicotomia que, em relação a ela, não havia no CPC 1973; e que justamente era uma das características da tutela cautelar…

Outra constatação: ao reconhecer que o autor pode se limitar à “indicação do pedido de tutela final”, com a mera “exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano”, o Legislador confirmou que, em se tratando de tutela antecipada de urgência, realmente não há mais que se falar em “prova inequívoca”, como um dia falou o caput do art. 273 do CPC 1973. Por outras palavras, conquanto esteja a postular autêntica antecipação dos efeitos da tutela (portanto, produção de efeitos substanciais e não meramente processuais), o autor está autorizado pela lei a trazer elementos por aquela assumidamente precários; tanto que ela abriu a oportunidade de “complementação da argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido final”.

Isso é coerente, forçoso reconhecer, com a regra do art. 300, segundo a qual a tutela de urgência – aí incluída a tutela antecipada fundada nesse fundamento – será concedida “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito”. Essa locução, embora não seja idêntica à fórmula empregada pelo caput do art. 303, aponta para a mesma direção: na tutela antecipada de urgência, o Legislador passou a admitir seja ela concedida mesmo que não haja um elevado grau de certeza.

Mas, mesmo correndo o risco de enfadonha repetição, é preciso relembrar o que já foi destacado em dois artigos anteriores desta série: realmente, não se pode recusar tutela provisória diante de situação de urgência apenas pelo argumento da falta de “evidência”; seja ela cautelar, seja ela antecipatória dos efeitos do provimento final. No entanto, é preciso insistir na circunstância de que a tutela antecipada significa produção antecipada (total ou parcial) da eficácia substancial pretendida pelo autor na demanda. Como já dissemos, “tutela provisória de urgência não é apenas a cautelar, destinada a assegurar a eficácia do provimento principal; tutela provisória de urgência pode, no sistema do CPC 2015, ser satisfativa – dicção empregada pelo art. 4º, ao tratar da duração razoável do processo – e, dada a exigência contida no inciso LV do art. 5º da CF, é preciso que provimento de tal natureza seja embasado em maior grau de certeza quanto à existência do direito afirmado”.

No balanço final, o novo Diploma avançou: ele afastou a ideia incorreta de que tutela antecipada fundada em urgência somente poderia ser deferida com base em prova inequívoca. Há situações de urgência, em que o mal descrito pelo autor só pode ser debelado mediante medida tipicamente antecipatória (não exatamente cautelar). Tais situações não podem ficar carentes de tutela apenas pelo argumento de que não haveria prova inequívoca. Isso, repita-se, é correto e, em alguma medida, recupera construção doutrinária clássica, segundo a qual as medidas antecipatórias também se inscrevem no sistema das medidas cautelares. Mas, tal ideia, conquanto correta, não afasta a advertência feita acima, pelas razões expostas. Esse cuidado mais compete ao aplicador da lei do que propriamente ao Legislador, que precisa estabelecer uma regra geral e abstrata.