Carta Forense

Conforme a série de artigos dedicados ao exame da tutela provisória no CPC 2015, já foram analisados nos seis trabalhos precedentes os seguintes aspectos, essencialmente ligados à disciplina unitária que o novo diploma estabeleceu: a) alcance temporal (art. 296); b) atipicidade das medidas provisórias (art. 297, caput); c) forma de efetivação (art. 297§ único); d) motivação (art. 298). Ao ensejo desse último tópico, acabaram por ser examinados os fundamentos que autorizam a concessão da tutela de urgência – cautelar e antecipada (art. 300).

Dando sequência ao programa inicialmente traçado, o próximo tópico a examinar deveria ser o da competência (art. 299).

Mas, esse assunto, por seu turno, está ligado a outro aspecto da disciplina geral da tutela provisória, que reside na circunstância de ela poder ser demandada em caráter antecedente ou incidental (art. 294). Certo que esse segundo aspecto tem desdobramentos sobre outros que não apenas a competência: ele interfere na incidência, ou não, de taxa judiciária (art. 295); e, especialmente, é relevante quando se trata de tutela antecipada ou cautelar requerida em caráter antecedente, conforme evidencia a disciplina contida, respectivamente, nos artigos 303/304 e 305/310. Ali, dentre outros, a lei disciplinou a estabilização da tutela antecipada, objeto de regra de interpretação controversa, mesmo antes da vigência do novo diploma (art. 304).

Mais ainda: para tratar de todos esses aspectos, há outro tópico que se apresenta como antecedente lógico. É que, quanto à competência, a regra geral contida no caput do art. 299 do CPC 2015 parte de um dado que é fundamental no novo diploma e que exigirá alguma reflexão: o processo cautelar – que no CPC 1973 mereceu disciplina abrangente de um de seus cinco Livros – deixa de ter autonomia no CPC 2015.

Isso quer dizer que as medidas cautelares – espécie do gênero tutela de urgência – doravante passam também a ser requeridas e deferidas no bojo de processo único. O sincretismo implantado no CPC 1973, com o advento da Lei 11.232/5, para a execução (então transformada em fase de cumprimento), foi ampliado: num mesmo processo haverá cognição, cumprimento de sentença e, sendo o caso, medidas provisórias (cautelares ou antecipadas).

Essa autonomia já se tornara objeto de reflexão e crítica por parte da doutrina recente. A subsistência daquela soava como “reminiscência de um período em que o direito processual buscava sua própria afirmação como ciência autônoma”. Como já havíamos assinalado, “a existência de um processo cautelar autônomo – portanto, dotado de relação jurídica processual e procedimento distintos no confronto com o processo ‘principal’ – não parece ser essencial à atuação jurisdicional que se possa chamar de cautelar, esta sim indispensável para que se faça valer a garantia inscrita no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República” (cf. nosso Ação rescisória, São Paulo, Malheiros, 2005, pp. 231/232).

Aliás, já no CPC 1973 a norma contida no § 7o do art. 273 do CPC sugeria quando menos uma atenuação de tal autonomia: “ao permitir – de forma genérica – que uma medida cautelar seja concedida incidentemente em processo de conhecimento (cujo objeto, portanto, não é o próprio provimento cautelar), a legislação passou a reconhecer que a autonomia do processo cautelar acaba sendo muito mais um postulado teórico, do que uma constatação da realidade. Com isso, o processo civil já parecia “se aproximar da disciplina positivada para o processo penal que, embora também conheça medidas de natureza cautelar, não vislumbra um processo autônomo para essa finalidade” (cf. op. e loc. cit.).

Mas, o assunto demanda cuidado: a autonomia do processo cautelar não era apenas uma expressão exagerada da abstração do direito de ação, mas estava corretamente ligada ao objeto da cognição a ser empreendida pelo órgão judicial. Daí termos dito no âmbito doutrinário que a justificativa de um processo autônomo para a providência cautelar era a necessidade de se conhecer fatos de forma sumária e não exauriente, para o que não pode aguardar a dilação probatória a ser empreendida no processo ‘principal’; de se conhecer fatos que não necessariamente são relevantes para o desfecho do processo principal (por exemplo, como no caso do arresto, em que não se investiga propriamente a existência do crédito, mas apenas se busca saber se estão presentes, ou não, as situações descritas pelos arts. 813 e 814 do CPC 1973); e de se preservar o contraditório, na apuração desses fatos (cf. op. e loc. cit.)

Como dissemos, isso deve ser considerado quando se quer abrir mão da autonomia do processo cautelar porque a concessão da providência de forma incidente não pode e não deve “prejudicar o andamento do processo principal, criando nele uma fase instrutória ‘preliminar’ que, ao invés de racionalizar o desenvolvimento do processo, viria certamente a tumultuá-lo”; nem “prejudicar o exercício regular do contraditório, podendo e devendo abrir-se margem para que a parte contra quem foi deferida a medida deduza suas razões, impugnando o pedido” – não apenas por recurso, mas por argumentos trazidos ainda em primeiro grau”. Daí termos dito também: “para que – a pretexto de se resguardar a ‘economia processual’ – não se atente contra a garantia do contraditório e não se tumultue o andamento do processo”, se o órgão judicial entender que a situação trazida como fundamento do pedido de medida cautelar necessita de cognição autônoma (em processo com idêntico qualificativo), pode e deve – sem prejuízo do imediato deferimento do pleito – determinar ao autor que, se necessário, emende a inicial ou, o que será mais provável, que promova, no prazo legal, a propositura da competente “ação principal”, aproveitando-se o processo instaurado para a discussão das questões relevantes para a concessão da medida cautelar”.

Isso leva ao exame da disciplina, já mencionada, da tutela provisória requerida em caráter antecedente, conforme artigos 303 e seguintes. Isso será tratado no próximo artigo.