Carta Forense
Sigo no exame da motivação da decisão concessiva da tutela provisória. O presente artigo, convém lembrar ao leitor, deve ser examinado de forma vinculada ao imediatamente precedente, no qual foram examinados os fundamentos autorizadores de tal modalidade de tutela.

A disciplina legal da motivação das decisões judiciais apresenta alterações dignas de nota no CPC 2015. Sob ótica genérica, a regra do art. 489, § 1º foi consideravelmente analítica ao descrever as hipóteses em que, a senso contrário, uma decisão não se considera adequadamente motivada. Essa disciplina geral – cujo exame exigiria reflexões mais aprofundadas, que devem ficar reservadas para outra oportunidade – aplica-se aos pronunciamentos concessivos ou denegatórios de tutela provisória. Conceitualmente, a motivação – postulado que descende do contraditório e do devido processo legal – é uma só e, portanto, ela é exigida quer se trate de tutela provisória, quer de tutela definitiva. Por isso é que o art. 298 reiterou a exigência na disciplina específica da tutela provisória.

Mas, convém fazer ressalvas, porque não há simplesmente como tratar de maneira uniforme das hipóteses de tutela provisória fundada na urgência, de um lado, e aquelas fundadas na evidência, de outro. Mais: na tutela provisória de urgência, não há simplesmente como equiparar – para efeito de fundamentação – a tutela cautelar (garantidora da eficácia do resultado útil do processo), de um lado; e a tutela antecipada, (que é satisfativa porque produz, total ou parcialmente, os efeitos substanciais desejados pelo autor), de outro.

Começando pela tutela de urgência, convém relembrar o seguinte: no CPC 2015 há apenas uma regra para os requisitos da tutela provisória de urgência (art. 300), de tal sorte que a disciplina dos requisitos para concessão da tutela cautelar e da tutela antecipada de urgência acabou ficando – ao menos na literalidade da lei –, no mesmo patamar.

Como já foi dito no trabalho imediatamente precedente, isso é correto porque não se pode recusar tutela provisória diante de situação de urgência apenas pelo argumento da falta de “evidência”. Mas, como também já foi enfatizado, é preciso considerar que tutela antecipada significa produção antecipada (total ou parcial) da eficácia substancial pretendida pelo autor na demanda. Ou seja: tutela provisória de urgência não é apenas a cautelar, destinada a assegurar a eficácia do provimento principal; tutela provisória de urgência pode, no sistema do CPC 2015, ser satisfativa – dicção empregada pelo art. 4º, ao tratar da duração razoável do processo – e, dada a exigência contida no inciso LV do art. 5º da CF, é preciso que provimento de tal natureza seja embasado em maior grau de certeza quanto à existência do direito afirmado.

Sob a ótica da motivação isso quer dizer que o correspondente dever do juiz se apresenta mais complexo nos casos de tutela provisória de urgência antecipada: para produzir efeitos substanciais é preciso grau de certeza superior àquele suficiente para “apenas” garantir o resultado útil do processo – o “apenas” se explica porque mesmo provimentos puramente cautelares produzem efeitos substanciais (tema que não é possível desenvolver aqui). Não é que, para conceder tutela provisória de urgência cautelar o juiz possa simplesmente ignorar os parâmetros do art. 489 do CPC. Mas, forçoso reconhecer que, nesse caso, está-se efetivamente a se falar em probabilidade do direito alegado e, portanto, o grau de certeza exigido é realmente menor. Já no caso de tutela provisória de urgência antecipada (que produz, total ou parcialmente, efeitos substanciais, quiçá excepcionalmente irreversíveis), o encargo legal de motivação é redobrado; o que, aliás, é coerente com tudo o que foi dito acerca dos fundamentos autorizadores dessa modalidade de tutela.

A propósito, em artigo publicado na edição de julho de 2011 desta Carta Forense, já disséramos que, no sistema do CPC 1973, sob a ótica dos fundamentos (empregados pelo autor na demanda e pelo juiz na decisão) não era possível simplesmente “aplicar à tutela antecipada uma teoria engendrada essencialmente para os provimentos cautelares”. Lembramos, então, que “Para esses últimos, particularmente ao ensejo do confronto entre a aparência do bom direito e o perigo da demora, construiu-se teoria que recorreu à imagem dos ‘vasos comunicantes’. Sob essa ótica, “quanto maior a verossimilhança do direito, menor a exigência com a gravidade e com a iminência do dano: e vice-versa: quando existe um risco de dano extremo e irreparável o requisito da plausibilidade do direito deve ser atenuado” – tudo conforme doutrina que então referimos.

Mas, também dissemos que “essa teoria obviamente não chega ao ponto de, em nome do perigo da demora, prescindir de elementos mínimos quanto à plausibilidade do direito material alegado”. Assim, embora a cautelar se satisfaça com a mera probabilidade, o perigo não pode ser visto isoladamente. Do contrário, o processo poderia tutelar quem estivesse exposto a risco por força de situação legitimada pelo Direito. Isso significaria que o processo cautelar seria fonte autônoma do direito material; o que transgrediria sua finalidade de mera garantia da utilidade do processo”. Ora, se isso vale para a tutela provisória de urgência cautelar, com maior razão vale para a tutela provisória de urgência antecipada.

Já nos casos de tutela antecipada fundada na evidência, não há exigência de perigo da demora (CPC 2015, art. 311). Contudo, e talvez até mesmo por isso (além do caráter satisfativo da tutela), o dever de motivação é também incrementado, inclusive por uma razão lógica: essa forma de tutela é condicionada a maior grau de certeza e, portanto, isso deve se refletir na fundamentação. Não basta ao juiz empregar locuções vazias como “considerando a farta documentação que instruiu a inicial”; nem basta, na hipótese prevista pela parte final do inciso II do art. 311, limitar-se o pronunciamento à invocação de precedente, “sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”, como de forma prudente exigiu o inciso V do art. 489.

Em suma, nos casos de tutela de evidência, suposto que não esteja a ela conjugada situação de urgência (o que, como demonstrado em artigo precedente, é perfeitamente possível), a cognição recai sobre a existência do direito material alegado e isso necessariamente deve ser considerado ao ensejo da motivação.