Carta Forense

Ainda no exame da tutela provisória no CPC 2015, depois de tratar de três aspectos do regime comum desse gênero – alcance temporal da respectiva eficácia (art. 296), atipicidade das medidas destinadas a proporcioná-la (art. 297) e forma de efetivação (art. 297, § único) –, passo a tratar da exigência de motivação (art. 298).

Exame adequado desse tema exige que, antes, sejam revistas considerações acerca dos fundamentos autorizadores da concessão da tutela provisória. Então, pela extensão e complexidade do tópico, pede-se licença ao leitor para desdobrar o exame da motivação das decisões que concedem tutela provisória em dois trabalhos (este e o próximo).

No sistema do CPC 1973 (com as diferentes alterações legislativas que experimentou), a tutela cautelar é concedida com base nos tradicionais requisitos da aparência do bom direito e do perigo da demora (artigos 798, 799, 801, III e IV e 804). Já a tutela antecipada é deferida diante de maior grau de certeza, traduzida na expressão “prova inequívoca” que conduza à “verossimilhança da alegação”, do caput art. 273; ou na locução “relevante fundamento”, empregada pelo § 3º do art. 461 – e encontrada na legislação extravagante, como nos casos de mandado de segurança, de tutela do consumidor e outros. Na tutela antecipada, ainda pensando no CPC 1973, o perigo da demora também é requisito da lei (art. 273, II), mas se afigura dispensável nos casos de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, II); ou, ainda, no caso de parcela incontroversa da demanda (art. 273, § 6º).

No CPC 2015, não há previsão de requisitos genéricos para a concessão da tutela provisória. O que existe, de um lado, é a regra segundo a qual, para a tutela provisória de urgência, são exigíveis “a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300, caput). E, de outro lado, há previsão dos requisitos para concessão da tutela de evidência, com a expressa dispensa, nesse caso, do perigo (art. 311, caput): abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório (art. 311, I, que repete a dicção do inciso II do art. 273 do CPC 1973); comprovação dos fatos alegados por via documental (incisos II, parte inicial, III e IV); causa de pedir fundada em tese “firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante” (inciso II, parte final). Importante: a situação de parcela incontroversa da demanda – fundamento para antecipação no CPC 1973 (art. 273, § 6º) – passou a ser (corretamente, por sinal) fundamento para julgamento antecipado parcial do mérito, na forma do art. 356, inciso I.

O que se tem, sob a ótica dos requisitos para concessão da tutela provisória, então, é o seguinte: a) há regra expressa para a tutela provisória de urgência (art. 300, caput); e b) há regra expressa para a tutela provisória de evidência (art. 311).

Contudo, conforme ponderado em artigo precedente, é preciso considerar que, ao positivar a dicotomia urgência e evidência, o CPC 2015 pareceu sugerir que haveria entre essas hipóteses alguma forma de recíproca exclusão; o que não é correto. A questão essencial, nesse particular, reside menos no objeto do conhecimento e mais na intensidade da cognição: na tutela de urgência, a cognição sobre o pedido e fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada. Além disso, é preciso conhecer a própria situação de perigo – do ponto de vista lógico, um objeto diverso de cognição. Já no caso da tutela de evidência, o pedido e os fundamentos dispensam cognição mais aprofundada, justamente pela “evidência” que se apresenta.

Essa distinção é relevante, na projeção do que concretamente pode ocorrer em juízo: da mesma forma que pode haver um pleito urgente e, ao mesmo tempo, “evidente”, é possível haver pleito de tutela antecipada (satisfativa, portanto), fundado na urgência, mas sem que se apresentem quaisquer das situações reputadas pela lei como de evidência (art. 311). Nesse último caso, não se pode negar a tutela apenas pelo argumento da falta de evidência: como positivou o art. 300, a tutela provisória de urgência deve ser concedida quando houver elementos indicativos da “probabilidade” do direito. Portanto, há aqui uma alteração digna de nota: enquanto o CPC 1973 exigia expressamente para a tutela antecipada – na sua perspectiva, satisfativa – o requisito de “prova inequívoca” (art. 273, caput), o CPC 2015 admite que a tutela antecipada satisfativa, sob a roupagem de tutela provisória de urgência, seja deferida com base em menor grau de certeza, isto é, com base apenas em “elementos que evidenciem a probabilidade do direito” (art. 300, caput).

É que, no sistema do CPC 2015, a tutela provisória de urgência pode ser não apenas cautelar, mas também antecipada (art. 294, § único). Assim, como há apenas uma regra para os requisitos da tutela provisória de urgência, a disciplina dos requisitos para concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada (de urgência) acabou ficando no mesmo patamar.

Se isso, por um lado, é correto (porque, como dito acima, não se pode recusar tutela provisória diante de situação de urgência apenas pelo argumento da falta de “evidência”), por outro lado é preciso considerar também que tutela antecipada significa produção antecipada (total ou parcial) da eficácia substancial pretendida pelo autor na demanda. Ou seja: tutela provisória de urgência não é apenas a cautelar, destinada a assegurar a eficácia do provimento principal; tutela provisória de urgência pode, no sistema do CPC 2015, ser satisfativa, e, dada a exigência contida no inciso LV do art. 5º da CF, é preciso que provimento de tal natureza seja embasado em maior grau de certeza quanto à existência do direito afirmado.

Isso tudo, então, há que se projetar sobre a motivação da decisão que concede a tutela provisória. Do que passarei a me ocupar imediatamente no próximo trabalho.