Carta Forense

Dando seguimento ao exame da tutela provisória no CPC 2015, passo a examinar outro dos pontos que houvera destacado no primeiro dos artigos da série: o caráter atípico da tutela prevista pelo art. 297, segundo o qual o juiz poderá determinar “as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”.

No sistema do CPC 1973, essa atipicidade era prevista para a tutela cautelar, conforme regra do art. 798: para além das medidas nominadas, a lei permitia outras medidas fundadas no poder geral de cautela. Agora, no sistema do CPC 2015 – que se propôs a regular de forma unitária a tutela provisória (não mais apenas a tutela de urgência cautelar) – está positivado um poder geral de editar tutelas provisórias.

No contexto em que tutela cautelar e tutela antecipada estavam mais claramente apartadas era relativamente fácil entender que a opção legal pela atipicidade é compatível com os provimentos cautelares. Esses são destinados a garantir a utilidade e eficácia do provimento principal, isto é, são dotados de dupla instrumentalidade. Portanto, faz sentido nesse contexto falar de medidas que o juiz possa considerar “adequadas” (=adequadas a garantir um provimento principal útil). Daí se entender que em relação a tais medidas não vigora o princípio da demanda; e que, por isso mesmo, elas podem ser concedidas de ofício pelo magistrado. Ao fazê-lo, como foi dito, o juiz tutela o processo e não o direito material da parte (exceto indiretamente, o que explica a alusão à dupla instrumentalidade).

De forma coerente com essa regra de atipicidade da tutela cautelar, o CPC 1973 consagrara uma regra de fungibilidade, conforme art. 805 daquele diploma: mediante requerimento ou de ofício, o juiz poderia substituir a medida por outra, “sempre que adequada [termo empregado pelo art. 297 do CPC 2105] e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente”. É, por sinal, uma regra que não encontra correspondência no CPC 2015; e nem poderia, porque ela não se encaixa no regime comum da tutela provisória; ou mesmo da tutela de urgência que o novo diploma pretendeu estabelecer.

Certo que princípio da demanda, de um lado, e conteúdo do provimento, de outro lado, são coisas diversas: uma coisa é dizer que o juiz pode (ou não pode) editar tal ou qual medida de ofício; outra é dizer que ele tem um poder geral e atípico de editar provimentos jurisdicionais, isto é, determinar qual a respectiva eficácia da decisão. Mas, especialmente no tema aqui examinado, as coisas acabam se interseccionando porque se é ônus do interessado romper a inércia da jurisdição; expor fatos e fundamentos jurídicos; e pedir; então parece evidente que é ele demandante que – presumivelmente com apoio no direito material – dá o conteúdo do provimento jurisdicional que almeja. O autor define os pedidos imediato (provimento) e mediato (bem da vida), competindo ao magistrado, ao menos como regra, acolher ou rejeitar o que foi pretendido, sem poder alterar o objeto do processo (=pretensão).

Por tudo isso, no final das contas, não há para o juiz – não ao menos quando se pensa na tutela que não seja a provisória – uma prerrogativa de conceder medidas atípicas que “considerar adequadas”. Por outras palavras: para a tutela “definitiva”, o juiz não tem “poder geral” qualquer e deve ficar adstrito aos termos da demanda. O princípio da demanda, não custa lembrar, está longe de ser mero e indesejável formalismo. Ele assume que a jurisdição não tem apenas um escopo jurídico, mas também social (pacificação mediante eliminação da controvérsia) – para não falar em preservação da imparcialidade e observância do contraditório.

Até aí tudo estaria bem porque a regra do art. 297 vale para a tutela provisória, não para a definitiva.

Ocorre, contudo, que a tutela antecipada – fundada na urgência ou na evidência – é satisfativa, isto é, produz total ou parcialmente a eficácia material desejada pelo autor, conforme expressou no objeto do processo (pedido à luz da respectiva causa de pedir). Portanto, quando se trata de tutela provisória cautelar, realmente o art. 297 é aplicável. Mas, quando se trata de tutela provisória antecipada (fundada em urgência ou evidência), o que possa ser deferido em caráter provisório há que necessariamente guardar coerência com o objeto do processo. Vale dizer: nesse âmbito, o juiz não pode simplesmente determinar medidas substanciais que entenda “adequadas”. Em matéria de provimentos que antecipem total ou parcialmente a tutela final pretendida, o juiz fica adstrito aos termos do pedido.

Pensar diferentemente seria imaginar que ao juiz seria dado deferir em caráter provisório mais ou diferente do que poderia dar ao final; o que é vedado pelo sistema. Portanto, não se deve entrever na regra do art. 297 do CPC 2015 um inusitado poder do magistrado, que seria apto a superar postulados essenciais do sistema, como a inércia da jurisdição e o princípio da demanda.

Apenas para ilustrar, se o autor busca a invalidação de certo negócio jurídico, suspender a respectiva eficácia (total ou parcialmente) é providência provisória coerente com o objeto do processo – quer se entenda que tal suspensão seria cautelar ou típica antecipação. Mas, não poderia o juiz, por exemplo, determinar que, no curso do processo, o contrato passasse a ser executado de forma diversa, numa espécie de revisão das bases do negócio. Vale dizer: no exemplo dado, se a parte não pediu a revisão, é vedada qualquer providência provisória norteada por um resultado não pretendido pelo autor. Esse é o sentido de “adequada” nesse contexto: adequação ao objeto do processo.