Carta Forense

No artigo anterior, propus breve exame da disciplina da tutela provisória no CPC 2015. Observei, então, que ela pode ser fundada na urgência ou na evidência (art. 294). De sua parte, a tutela de urgência continua a ser desdobrada em cautelar e antecipada. Com a extinção da autonomia do processo cautelar, procurou-se estabelecer um regime comum às tutelas provisórias e, mais adiante, às tutelas de urgência.

Apenas para relembrar e facilitar eventual sequência na leitura: para a tutela provisória, a lei estabeleceu o alcance temporal da respectiva eficácia (art. 296); a atipicidade das medidas destinadas a proporcioná-la (art. 297); a exigência de motivação (art. 298); a forma de sua efetivação – que remete ao cumprimento provisório de sentença (art. 297, § único); e uma regra única sobre competência (art. 299). Para a tutela de urgência, a lei uniformizou os requisitos para a respectiva concessão (art. 300); regulou a exigência de contracautela (art. 300, § 1º); previu a concessão de liminar (art. 300, § 2º); e criou uma regra única para responsabilidade civil (art. 302). Estabeleceu-se uma regra válida somente para a tutela de urgência antecipada, que é a do limite trazido pelo perigo de irreversibilidade (art. 300, § 3º); e outra válida apenas para as cautelares, que reforça a atipicidade já prevista para a tutela provisória (art. 301).Passo então a examinar o primeiro desses pontos.

A limitação temporal da eficácia da tutela provisória soa como um aparente pleonasmo: justamente porque provisória ela conserva sua eficácia até que a tutela definitiva prevaleça – embora a lei não use exatamente essa terminologia. Por ser provisória, ela pode ser revogada ou modificada, conforme regra do art. 296; que reeditou a norma do art. 807 do CPC 1973, com a amplificação acima mencionada – foi da espécie tutela cautelar para o gênero da tutela provisória.

Contudo, a própria lei se encarregou de excepcionar esse atributo e, a respeito, é preciso distinguir os casos de tutela provisória de urgência e de evidência. Isso porque o caráter provisório da decisão é decorrência do limite da atividade cognitiva desenvolvida para tanto: como as possibilidades de cognição próprias do devido processo legal ainda não se esgotaram; e considerando que o caráter definitivo do provimento está assentado na ideia de adequada cognição (o que, por exemplo, é ilustrado pelas regras do art. 503, §§ 1º e 2º), é lógico e coerente estabelecer que a tutela seja ainda provisória.

E a cognição pode ter diferentes conotações conforme se trate de urgência ou evidência. Mas, desde logo, convém advertir: é perfeitamente possível que exista situação de urgência e que, ao mesmo tempo, esteja presente qualquer um dos fundamentos previstos pelo art. 311 – abuso do direito de defesa, manifesto propósito protelatório, prova documental, tese firmada em julgamento repetitivo ou súmula vinculante – a indicar que há também “evidência”. Ao positivar a dicotomia urgência e evidência a lei parece sugerir que haveria entre essas hipóteses alguma forma de recíproca exclusão; o que não é correto. A questão essencial, nesse particular, reside menos no objeto do conhecimento do que na intensidade da cognição: na tutela de urgência, a cognição sobre o pedido e fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada. Além disso, é preciso conhecer a própria situação de perigo – do ponto de vista lógico, um objeto diverso para o ser que conhece. Já no caso da tutela de evidência, o pedido e os fundamentos dispensa(riam) cognição mais aprofundada, justamente pela “evidência” que se apresenta.

Essa distinção é relevante e essencial para prevenir equívocos: da mesma forma que pode haver um pleito urgente e, ao mesmo tempo, “evidente”, é possível haver pleito de tutela antecipada “satisfativa” (para usar terminologia excluída da lei, embora tenha constado de uma das versões do projeto que tramitou no Congresso); que esse pleito seja fundado na urgência; mas que não se apresentem quaisquer das situações reputadas pela lei como de evidência (art. 311). Nesse caso, evidentemente (com o perdão da palavra…), não se pode negar a tutela apenas pelo argumento da falta de evidência: como positivou o art. 300, a tutela provisória de urgência deve ser concedida quando houver elementos indicativos da “probabilidade” do direito – tema, aliás, ao qual será preciso voltar oportunamente.

Feitas tais observações, é possível retornar ao exame das duas situações, tal como acima proposto.

No caso de tutela provisória fundada na urgência, o provimento antecipado requerido em caráter antecedente poderá ser tornar “estável”, na forma dos artigos 303 e 304. Se isso ocorrer – porque não interposto recurso contra o pronunciamento que deferir a tutela – a revisão, reforma ou invalidação da tutela antecipada estabilizada é possível, mas desde que na forma dos parágrafos do art. 303. Portanto, aí está um caso de tutela provisória (fundada em urgência) que não se submete à regra geral do art. 296. Saber se ela trará efetivo benefício para o sistema processual é uma incógnita. Aparentemente, um indicativo para a resposta está na escassa eficiência que a adoção da ação monitória trouxe para o sistema, desde a alteração do art. 1.102 do CPC 1973.

Já na tutela fundada na evidência, a regra está no art. 311, que não contém nenhuma ressalva quanto ao caráter provisório do provimento: nos casos ali previstos, a tutela pode ser deferida, mas também pode posteriormente ser revogada ou modificada, como é a regra da tutela provisória (gênero da tutela fundada na evidência), conforme disposto no art. 296.

Contudo, adicionalmente é preciso considerar a disciplina que o CPC 2015 dedicou ao “julgamento antecipado parcial do mérito”, autorizado pelo art. 356; cujo inciso I reedita – ainda que com redação parcialmente diversa – a norma do § 6º do art. 273 do CPC 1973: acolhe-se o pedido desde logo quando ele se mostrar incontroverso. Vale dizer: embora a falta de controvérsia não seja exatamente um fundamento da tutela provisória de evidência, a hipótese era e pode continuar a ser tratada como uma forma de tutela de evidência; embora não seja provisória.

Aliás, com o CPC 2015 fica afastada qualquer dúvida: julgado procedente o pedido incontroverso (agora não mais apenas antecipada a tutela), a decisão é definitiva (isto é, não é provisória), apenas com a ressalva óbvia de que, havendo recurso, sua eficácia pode ficar suspensa ou, ao menos condicionada ao resultado do respectivo julgamento. Tal pronunciamento é impugnável por agravo de instrumento (art. 356, § 5º). Contudo, o recurso não impede eventual liquidação e, mais do que isso, se houver preclusão (“trânsito em julgado”), a lei é expressa ao dizer que “a execução será definitiva” (art. 356, § 3º).