O isolamento social, também conhecido pelos termos lockdown ou quarentena, é uma das exigências sanitárias implementadas no Brasil para contenção do contágio do novo Coronavírus; que, no entanto, tem dividido opiniões e causado incertezas, pois, se, de um lado, preserva a saúde dos cidadãos e evita o colapso do sistema de saúde brasileiro, de outro, causa indesejadas consequências em diversos segmentos da economia, dentre eles o da construção civil.

Este artigo busca, por meio de reflexões sobre o tema, auxiliar no dia-a-dia daqueles que atuam em tal mercado, examinando, diante da instabilidade hoje experimentada pelo país e sem precedentes recentes, os impactos (leia-se: possíveis problemas e respectivas consequências/soluções) causados pela pandemia da COVID-19 nas relações contratuais, especificamente no que tange às obrigações contraídas pelas partes.

Não há dúvidas de que, em épocas de crise como esta, os ânimos se acirram e os conflitos se multiplicam, principalmente porque não é possível antever quando se dará – e em qual cenário nos encontraremos quando isto ocorrer – o final da pandemia. No setor de construção civil, esse contexto pode gerar muitas oscilações, especial, mas não exclusivamente, pela possível repercussão dos efeitos da pandemia no cronograma de obras já em curso, que depende diretamente da disponibilidade de mão-de-obra e de materiais e das atividades da indústria e do comércio; estas severamente impactadas pela COVID-19.

Por exemplo: se uma empreiteira, preocupada com a saúde de seu trabalhador operante in loco, toma a iniciativa de desmobilizar o canteiro de obras, interrompendo seus trabalhos, seria essa uma decisão prudente ou, ao revés, precipitada? Indo um pouco além: a dona da obra poderia aplicar penalização à empreiteira nesta hipótese? E se, nesse mesmo contexto de preocupação, a decisão de paralisação vier da dona da obra, a empreiteira poderá ser ressarcida de prejuízos que lhe forem eventualmente causados?

Mais ainda: o que fazer em situações que, em razão das medidas adotadas para controle da pandemia, surgirem, em obras já em andamento, dificuldades na cadeia de fornecimento de equipamentos e matéria prima que poderão acarretar, também nesse caso, atraso em sua entrega e/ou variação de custo de insumos e aumento do orçamento inicialmente previsto para finalização da obra? Nesta conjectura, a situação contratual poderá ser reequilibrada e/ou revista?

Como se vê, são temas de extensos questionamentos, agravados pelo fato de que, possivelmente, muitas obras poderão atrasar em razão da desaceleração da aprovação de projetos perante as Prefeituras por efeito do isolamento social.

Pois bem. Que a pandemia é um típico exemplo de força maior (CC, art. 393[1]), isso não se discute. Mas, quaisquer litígios oriundos desta situação, tanto mais aqueles que busquem responder às perguntas acima elaboradas, seja com reflexo em revisão, suspensão ou resolução contratual, podem ser enquadrados pura e simplesmente à luz de tal instituto?

A redação do art. 393 do CC é lacunosa e não é suficiente para respaldar a solução das consequências que ainda estão por vir. É que, se o descumprimento contratual fundamentado em força maior tem por causa uma situação superveniente, alheia e externa à vontade das partes contratantes, seus efeitos não poderiam, a rigor, ser invocados por uma delas em desfavor da outra. Mas, se a força maior protege as partes para que não sejam penalizadas em tempos de pandemia, então quem arcará com os custos que inevitavelmente decorrerão das providências adotadas para controle da COVID-19?

Inclusive, quais são esses custos (veja-se: como não se sabe quando a pandemia acabará, não se sabe, por ora, a extensão do dano; vide art. 944 do CC[2])? Incluem-se, por exemplo, aqueles relativos a descumprimento de prazos e/ou de obrigações pecuniárias?

Essas perguntas somente podem ser respondidas com a (fundamental) verificação de como os riscos estão alocados na relação contratual; de sorte que, apenas a partir disso, é que se faz possível traçar um plano de ação. É dizer: os desdobramentos da crise com relação ao contrato de construção civil dependerão (i) do polo da relação contratual; isto é, se a decisão de paralisar as obras / interromper os trabalhos / suspender certas atividades de fornecimento ou de pagamento (não só em função da medida de isolamento, como também por conta de restrições de locomoção ou de entrega de materiais/mão-de-obra, por exemplo) virá da contratante ou contratada; e (ii) de como isso será contratualmente enfrentado à luz das condições já pactuadas no instrumento.

Nos parece claro, portanto, que é essencial estar atento ao que o contrato estabelece (ainda que haja disposição expressa tratando da ocorrência de força maior em seu sentido amplo) para que se busque solucionar o(s) impasse(s) por meio de interpretação das regras contratuais, sinalagmáticas, que foram consensualmente estabelecidas e que, nesta condição, devem ser respeitadas  mesmo em tempos de instabilidade no cenário econômico. Até mesmo porque, muitas vezes a própria avença trata especificamente da caracterização dos eventos enquadráveis em “força maior” e já estabelece as consequências jurídicas que devem se seguir, com implicações para uma ou outra parte.

Certamente os pontos de conflito que surgirem e que não possam ser relevados no âmbito privado serão levados à apreciação do Poder Judiciário, que será acionado para tutelar não só alguns dos problemas observados acima, como também os reflexos que deles derivarem. Porém, o que nos parece é que há um passo antes da judicialização: para mitigação dos danos decorrentes da situação atualmente vivida pelo mercado de construção civil – mitigação esta que é, ou ao menos deveria ser, o principal objetivo de ambas partes -, o momento exige que a solução seja bilateral. Portanto, é fundamental a observação ao princípio da boa-fé contratual, insculpido no art. 422 do CC, segundo o qual “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Tal princípio, que deve nortear as relações contratuais principalmente em tempos difíceis como este, é essencial para que se evite a instalação de um clima beligerante não só entre empreiteira e dona da obra, como também entre a primeira e os subcontratados ou os fornecedores, assim como para permitir a conservação dos negócios jurídicos, que deve imperar à luz da função social do contrato (CC, art. 421[3]); a qual, por sua vez, exige uma postura contratual focada nos interesses da coletividade, no bem comum e na ordem moral e econômica social.

É recomendável, portanto, que as partes atingidas negativamente pelas consequências da COVID-19, objetivando minimizar os impactos daí decorrentes (para os dois lados) e agindo em observação ao dever de cooperação mútua, criem mecanismos efetivos visando à preservar o contrato; instituindo, por exemplo, comitês de gestão para decisão conjunta acerca do futuro andamento das obras. Cabe ressalvar que tal comitê se distingue do método tradicional de dispute board[4], pois ele será formado pelos próprios contratantes e não por terceiros, para além de não exigir previsão contratual para que seja instaurado. Conquanto ambos os métodos tenham por objeto prevenir e solucionar eventuais disputas advindas do contrato, o comitê aqui sugerido se trata de um mecanismo mais simples e menos oneroso do que o dispute board[5], cuja finalidade precípua é incentivar o diálogo entre as partes para, de forma consensual, decidirem eventuais conflitos acerca da execução do contrato, de modo a alcançar uma solução de forma rápida, econômica e equilibrada.

Este é um importante remédio para evitar a judicialização extrema (e/ou desnecessária) resultante dos conflitos que venham a aparecer, o qual se alia às seguintes medidas: experimentando problemas frente à crise, as partes devem, antes de tudo, notificar formalmente a contraparte e: (i) comprovar e justificar qualquer tomada de decisão; (ii) explicitar a diferenciada situação existente; (iii) anexar documentos comprobatórios dos problemas que surgiram; e (iv) listar todas as medidas que estão sendo adotadas para cumprimento das exigências estabelecidas e suas respectivas as consequências.

Nessa linha, é essencial que as partes documentem e registrem eventual redução de produtividade, necessidade de replanejamento de prazos, falta de mão-de-obra ou equipamentos ou ausência de recebimento materiais em função da situação instalada pela COVID-19, alertando à contraparte; tudo para que a bilateralidade remanesça.

Por outras palavras, não é aconselhável que as partes contratantes apenas aguardem a paralisação da obra ou dos fornecimentos de matéria prima ou insumos para, a partir daí, adotar posição para continuidade à relação contratual ou, ao contrário, encerrá-la. Não se pode apenas esperar as consequências desta circunstância sobre o contrato de construção civil em vigor, tanto mais porque o setor será um dos grandes responsáveis pela recuperação da economia após o fim da pandemia.

Logicamente que a força maior pode vir a socorrer a parte que ficou impossibilitada de cumprir determinada obrigação contratual por conta da pandemia e que, por isso, deve ser observada pela outra parte. Mas, é preciso ter cautela na análise dessas situações. Por exemplo: se a obra foi paralisada por decisão emanada pelo poder público (e não por determinação de uma das partes, portanto), é possível (i) à empreiteira invocar força maior para fundamentar o não cumprimento da obrigação contratual de executar a obra; e (ii) à dona da obra se valer da força maior para justificar a suspensão do pagamento da remuneração devida à construtora.

A esse respeito, observa-se que o Estado de Santa Catarina havia decretado a paralisação de obras de infraestrutura por conta da quarentena contra o Coronavírus (Decretos nº 506 e 525 de 2020), as quais foram recentemente retomadas (Portaria nº 214), de forma gradativa, eis que ligadas aos serviços considerados essenciais pelos referidos Decretos. O mesmo ocorreu no Estado do Ceará, que, por força do Decreto nº 33.521 de 2020 (art. 1º, §1º), suspendeu obras públicas e privadas; mantendo apenas a continuidade de obras públicas de reforma ou manutenção de serviços considerados emergenciais, como aquelas relacionadas aos serviços de água, energia, saneamento e saúde, por exemplo.

Porém, se é a dona da obra quem decide paralisá-la, por decisão própria, não obstante fosse possível à construtora dar prosseguimento aos seus trabalhos – então obstados apenas pela decisão da primeira –, a princípio não poderá a dona da obra se valer do argumento de ocorrência de força maior para não realizar os pagamentos a que se obrigou frente à construtora, já que a força maior se aplica somente para a parte que tem a obrigação impedida pelo fator externo e imprevisível. Isto é: como a obrigação de executar a obra (impedida pela pandemia), ao menos em tese, é exclusivamente da construtora, e tendo em vista que a dona da obra não estava impedida de adimplir sua obrigação contratual (pagamento), esta deve ser cumprida – ainda que as partes cheguem a um consenso quanto à eventual parcelamento ou redução do valor da prestação -, a fim de evitar que a empreiteira seja prejudicada/onerada em razão de decisão tomada exclusivamente pela outra parte.

É justamente por essas e outras situações que se diz aqui que, para aplicação da força maior em contratos vigentes, é necessário analisar a circunstância do caso concreto para que, então, seja dado o devido enquadramento jurídico, sempre à luz da racionalidade. Ressalta-se que, para avenças firmadas após a vinda à tona da COVID-19, as situações de força maior devem, a rigor, ser expressamente estabelecidas no instrumento contratual, que deverá desde logo prever o cumprimento das obrigações das partes diante deste cenário de pandemia.

Seja como for, o que se espera nesta época de incertezas e possíveis paralisações / atrasos de obras é que as futuras decisões das partes – relativamente ao contrato de construção civil – sejam observadas à luz das condições estabelecidas no instrumento e configuradas como caso fortuito ou força maior nas hipóteses efetivamente aplicáveis. E que haja bom senso das contratantes com relação ao momento ora vivenciado e em seus futuros reflexos, à luz do princípio da preservação do contrato.

Diante dessa diretriz, é preciso que a comunidade jurídica esteja preparada para mitigar potenciais situações de conflitos, estruturando planos de contingência para execução de contratos de construção civil.

[1] “Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.

[2] “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano”.

[3] “Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato”.

[4] O dispute board, em suma, é formado por um ou mais profissionais imparciais – indicados pelos contratantes – para, conforme o caso, proferir recomendações ou decisões vinculantes, sobre conflitos surgidos durante a execução de determinado contrato. A aplicação desse método é recente no Brasil; não há lei federal que o regule, apesar de já existir projeto de lei (nº 9.883/2018) em trâmite no Senado.

[5] As formas acerca da instituição e prerrogativas do comitê ficarão à critério das partes e não haverá o dispêndio de recursos para arcar com honorários da equipe técnica e/ou com despesas da instituição que seja responsável pela implementação do comitê.