A tão aguardada medida provisória foi editada. Evidentemente, pairam muitas dúvidas e resistências, mas o importante é que a resposta (parcial) do governo para essa quadra de rigorosa excepcionalidade está posta, de sorte a trazer minimamente parâmetros para que os empresários iniciem “trilhas” em rotas ainda um tanto quanto indefinidas. Aliás, o Ministro Marco Aurélio Mello, ao indeferir a liminar na Adin 6.342, reconheceu a intenção de se equilibrar o setor econômico-financeiro. O que está faltando agora são os recursos para que o mundo empresarial não agrave o quadro que já se instalou. Urgem, rapidamente, novas alternativas para que a medida provisória 927/2020 não se revele mero paliativo sem qualquer eficácia concreta.

Em que pesem opiniões bastantes controvertidas diante de alguns pontos contidos na MP 927/2020, despontou com poucos questionamentos o capítulo sobre o TELETRABALHO, com maior atenção na modalidade home office que, longe de ser vilão, está viabilizando milhares de cidadãos encontrarem em suas residências o campo fértil do trabalho.

A presente medida provisória descortinou o que não era novidade: o teletrabalho é uma das ferramentas mais potentes na tentativa de preservação de empregos. Aqui também estou falando para os tempos de “normalidade cidadã.”

Afinal, o isolamento social não dá qualquer alternativa para a sociedade. Ou nos adaptamos rapidamente, naquilo que for possível, ou estaremos fadados ao completo imobilismo diante dos efeitos desastrosos no campo da economia decorrentes desse indigesto estado de calamidade pública.

O capítulo II da indigitada medida provisória, ao reforçar alguns conceitos e revisitar aspectos alusivos ao Teletrabalho, consegue alçar voo de aparente tranquilidade nesse conturbado momento, sendo louvável a tentativa de evitar acréscimo de desempregos, já tão expressivos antes mesmo do fenômeno pandêmico pelo qual jamais imaginaríamos estar vivenciando.

Art. 4º  Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.

§ 1º  Para fins do disposto nesta Medida Provisória, considera-se teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância a prestação de serviços preponderante ou totalmente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e comunicação que, por sua natureza, não configurem trabalho externo, aplicável o disposto no inciso III do caput do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.

 O que antes era mútuo acordo (artigo 75-C da CLT) passa  ao livre desígnio do empregador neste período de excepcionalidade.

No meu sentir, essa preocupação traz segurança jurídica, pois ações rápidas e emergenciais poderão entrar em conflito com políticas e acordos que estavam em vigor em situação de normalidade. Quando esse surto nos deixar, políticas de teletrabalho, já devidamente convencionadas, coletiva ou individualmente, passarão a vigorar novamente ou, se for o caso, e se houver interesse, revistas.

Além disso, o artigo 4º, caput, da MP 927/2020, endossa o que juristas e advogados trabalhistas já haviam apontado: diante desse momento de crise viral, dispensável a criação de aditivo contratual.

No entanto, assim como já tive oportunidade de sustentar anteriormente, não me parece esforço desproporcional aproveitar o momento e regulamentar o teletrabalho em acordo individual escrito, até porque é considerável a probabilidade de o teletrabalho virar realidade perene na vida das empresas, após esta inconveniente pandemia, principalmente agora quando o Parágrafo Terceiro do art. 4º garante prazo confortável (30 dias) para reduzir a termo as alterações contratuais.

A medida provisória, ora objeto de breve e precário estudo, mais uma vez, teve o cuidado de sedimentar o conceito de Teletrabalho que, conforme disposto na CLT, é a prestação de serviços realizada preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e comunicação.

Se, de um lado, a MP sedimenta conceitos, de outro, revisita outros nesta situação de excepcionalidade, ao definir que, mesmo na hipótese de o teletrabalho ser realizado totalmente nas dependências do empregado e não de forma preponderante, não haverá qualquer outra interpretação, por razões óbvias, diante de um isolamento social imposto em determinadas atividades.

A medida provisória também encontrou espaço para evitar confusão de conceitos advinda com essa implementação generalizada do home office. Faz distinção entre teletrabalho e o trabalho meramente externo, pois sabemos que o inciso III do artigo 62 da CLT é aplicado somente ao capítulo do Teletrabalho. Esta distinção poderá evitar dissabores interpretativos não só após esse período de calamidade pública, como também já era presente por ocasião da lei 13.467/17, denominada reforma trabalhista.

Conforme já exaustivamente exposto por inúmeros juristas, é necessário definir que o home office é modalidade de teletrabalho, desde que o profissional realize qualquer tipo de atividade intelectual e utilize os sistemas de informação e comunicação. O Teletrabalho, melhor regulamentado com a CLT, é o trabalho preponderantemente desenvolvido fora das dependências do empregador com sistemas de informação e comunicação. Esse trabalho poderá ser efetivado em qualquer lugar, importante esse registro, e não apenas na residência do colaborador.

Pois bem, o fato de o empregado simplesmente realizar sua atividade em sua residência sem os recursos acima elencados, aqui estaremos – tão somente – diante de um trabalho externo em caráter temporário. Esta definição é importante quando da análise da legislação em vigor. E essa foi a preocupação do capítulo II, objeto de análise.

Este colaborador temporário em home office, que não se amolda na definição de teletrabalhador, se eventualmente o controle for a tônica de suas atividades, necessário será estabelecer por escrito as regras mediante um processo permanente de comunicação de sorte a viabilizar o pagamento das horas extras.

Lado outro, também existirão colaboradores em cargos de confiança, comumente denominados hiperssuficientes, detentores de salários diferenciados, que certamente não estão sujeitos ao controle da jornada de trabalho. Aqui, estamos diante de profissionais que realizam o autogerenciamento do seu horário, isso porque o que se deve preservar nessa hipótese é o resultado da atividade, tão somente.

§ 2º A alteração de que trata o caput será notificada ao empregado com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico.

O parágrafo segundo do art. 4º. viabiliza a comunicação com prazo de apenas 48 horas. É certo que inúmeras empresas já implantaram suas políticas emergenciais, o que facilmente poderá ser ratificado por e-mail ou quando da elaboração do aditivo ao contrato de trabalho.

Vale o registro de que o artigo 36 desta Medida Provisória estabeleceu o conceito de convalidação dos ajustes adotados pelos empregadores no período de trinta dias anteriores à data de entrada em vigor, desde que não contrariarem as regras nela dispostas.

§ 3º  As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, pela manutenção ou pelo fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância e ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado serão previstas em contrato escrito, firmado previamente ou no prazo de trinta dias, contado da data da mudança do regime de trabalho.

O parágrafo terceiro do art. 4º tão somente previu que o aditivo poderá ser celebrado com prazo de 30 dias, ao contrário do art. 75-D da CLT ao dispor que a implantação do teletrabalho deva ser antecedida por um contrato escrito. É isso, situações excepcionais devem ser tratadas com esse olhar do legislador.

Seguindo neste breve estudo sobre a medida provisória, conforme mencionado, o parágrafo terceiro do art. 4º define responsabilidades quanto às despesas com a implantação do teletrabalho.

I – o empregador poderá fornecer os equipamentos em regime de comodato e pagar por serviços de infraestrutura, que não caracterizarão verba de natureza salarial;

O inciso primeiro dispõe que o empregador poderá fornecer os equipamentos em regime de comodato e pagar por serviços de infraestrutura. Aqui, nesta hipótese, está bem claro a facultatividade e não obrigatoriedade do suporte das despesas por parte do empregador, conforme entendimento que também se extrai do art. 75-D da CLT.

II – na impossibilidade do oferecimento do regime de comodato de que trata o inciso I, o período da jornada normal de trabalho será computado como tempo de trabalho à disposição do empregador.

A disposição contida neste inciso II traz uma consequência lógica, afinal, na impossibilidade de o empregado possuir um equipamento para realizar as suas atividades, não restam dúvidas de que a ausência de atividade não poderá ser imputada ao colaborador se o empregador não se dispor a fornecê-lo, daí a obrigação do empregador remunerá-lo, pois efetivamente estará à disposição do empregador.

§ 5º O tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo.

O parágrafo 5º reforça outra definição de grande relevância. O tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, em regra com o estabelecido no artigo 4º da CLT, que passou a vigorar com a reforma trabalhista.

O ordinário é inexistência de qualquer controle, seguindo a exceção prevista no inciso III do art. 62 da CLT, sendo certo que somente se houver expressa intenção do empregador é que o tempo à disposição será remunerado, mercê de previsão em acordo individual ou coletivo. Importante consignar: mais um ponto favorável à segurança jurídica em tempos de tantas incertezas.

Art. 5º  Fica permitida a adoção do regime de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância para estagiários e aprendizes, nos termos do disposto neste Capítulo.

Por último, o artigo 5º. normatiza e clarifica aquilo que os empregadores – nesse momento de calamidade pública – já estão fazendo ao estender o teletrabalho aos estagiários e aprendizes. Em primeiro lugar, precisamos considerar que os estagiários continuarão devidamente conectados em suas universidades online, viabilizando essa triangulação empresa, aluno e escola.

Quanto aos aprendizes, encontraremos maiores dificuldades nessa sincronicidade, na medida em que as escolas técnicas, assim como todas as demais entidades de ensino, não só não poderão realizar suas atividades presenciais, com também algumas sequer não presenciais, por conta da natureza de determinadas atividades.

Art. 33.  Não se aplicam aos trabalhadores em regime de teletrabalho, nos termos do disposto nesta Medida Provisória, as regulamentações sobre trabalho em teleatendimento e telemarketing, dispostas na Seção II do Capítulo I do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452.

O presente artigo apenas explicitou o que já era uma realidade. Sempre pontuei que o art. 62, III da CLT não se aplicava aos serviços realizados em teleatendimento ou telemarketing, tendo em vista a natureza dessa atividade, que se assenta no controle da jornada, pausas, até por questões de medicina e segurança no trabalho. (NR 17). Em tempos de excepcionalidade, a Medida Provisória também encontrou espaço para clarificar, repito, alguns pontos até então obscuros previstos no ordenamento vigente. Para alguns, pontos foram aclarados, para outros, essa norma ainda insiste em trazer mais algumas inconsistências.

Se a medida provisória 927/2020 despertou sentimentos distintos, uns favoráveis e outros contrários, o fato é que o teletrabalho, sob enfoque mais amplo, trabalho à distância, como também na modalidade mais restrita, home office, está se solidificando nesses tempos atípicos sem maiores resistências. Sem dúvida nenhuma, neste momento de pura privação e incertezas, o Teletrabalho desponta como lenitivo importante em tempos de tantas patologias.

Luis Otávio Camargo Pinto.

Sócio de Yarshell e Camargo Advogados.

Presidente da SOBRATT- Sociedade Brasileira de Teletrabalho e Teleatividades.