As hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento é um dos temas do Código de Processo Civil de 2015 com amplo impacto na prática forense e por isso tem recebido valiosa atenção da doutrina e também dos profissionais da advocacia dedicados ao contencioso. Aos últimos que, agora, devem se habituar com um rol bastante restrito de admissibilidade do agravo de instrumento, diferente de como funcionava o sistema sob a égide do Código de 1973, propõe-se uma leitura sistêmica que leva à aceitação de que a restrição não é de todo injustificada ou de que algumas hipóteses de cabimento não foram eliminadas pois se acomodam nos incisos do art. 1.015 do CPC.

Algumas premissas para estas breves reflexões devem ser pontuadas.

A primeira delas é a de que a previsão de hipóteses específicas para o cabimento do agravo de instrumento decorre da eliminação de preclusão no curso do processo em caso de decisão interlocutória não imediatamente recorrida; assume-se a possibilidade de que, fora das hipóteses dos incisos do art. 1.015 do CPC, é possível aguardar decisão futura e eventual do Tribunal em exame do recurso de apelação do vencido contra decisão final ou de contrarrazões do vencedor, como dispõe o §1º do art. 1.009.

Em segundo lugar, o rol previsto no art. 1.015 revela que o legislador ponderou em diversas situações sobre a conveniência, de um lado, de aguardar decisão futura e eventual do Tribunal sobre uma questão versada em decisão interlocutória e, de outro lado, tornar a questão recorrível de imediato. A imediata recorribilidade é inerente às decisões que versam sobre tutela de urgência (incisos I e X), razão pela qual a opção do Código foi norteada mais pela garantia da inafastabilidade da jurisdição do que por qualquer outro fundamento. Também no inciso I enquadram-se as decisões de tutela de evidência, que em realidade são verdadeiras decisões de mérito (já tratadas no inciso II) e, portanto, são imediatamente recorríveis tão só pelo fato de que são suscetíveis de formar coisa julgada material no curso do processo se não forem atacadas de imediato.

Há ainda casos em que, na aludida ponderação, optou-se pela imediata recorribilidade porque o sistema não seria capaz de conferir solução eficiente e tempestiva para a questão caso fosse necessário aguardar o pronunciamento de tribunal superior, em oportunidade futura e eventual de analisar recurso de apelação de uma das partes. Isso ocorreu para as hipóteses de rejeição da alegação de convenção de arbitragem (inciso III), rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação (inciso V), exibição ou posse de documento ou coisa (inciso VI, embora a hipótese possa também se conciliar com a ideia de tutela de urgência em alguns casos), exclusão de litisconsorte (inciso VII), rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio (inciso VIII), admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros (inciso IX), redistribuição do ônus da prova (inciso XI) e de decisões proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário (parágrafo único).

No caso do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (inciso IV), por ter natureza de ação, a decisão que o resolver comporta agravo por mera opção, pois também poderia comportar apelação. A via recursal escolhida acabou por ser aquela destituída de efeito suspensivo ope legis.

Fora dessas hipóteses, os pensamentos da doutrina e as situações cotidianas no foro suscitaram dúvidas sobre a possibilidade de utilizar interpretação extensiva para defender o cabimento de agravo de instrumento em outras hipóteses não expressamente previstas e viabilizar a insurgência recursal imediata.

Dois exemplos podem ser citados como fruto desse debate. São os casos da decisão que rejeita a alegação de incompetência do juízo e da decisão que indefere produção antecipada de prova, que não estão expressamente previstos no art. 1.015. As situações são corriqueiras e relevantíssimas, de modo que a preocupação sobre o tema é muito salutar. Mas os exemplos revelam hipóteses em que o legislador ou optou por de fato recusar a recorribilidade imediata ou na verdade acolheu a recorribilidade, sem necessidade de nos socorrermos de interpretação extensiva.

Com relação à decisão interlocutória que rejeita a alegação de incompetência, seja ela relativa ou absoluta, solução que se propõe em doutrina é considerá-la, por interpretação extensiva, regulada pelo inciso III do art. 1.015 do CPC, de modo que seria cabível o agravo de instrumento. Isso porque, segundo aquela proposta, se a rejeição da alegação de competência de órgão arbitral é agravável, também o seria a rejeição da alegação de incompetência do juízo estatal que também versa sobre a pertinência do juízo com a causa. Contudo, acolher este raciocínio significaria desprezar que o Código “tolera” que o processo tramite perante juízo incompetente, ao reconhecer que é válida e eficaz até ulterior e eventual modificação a decisão proferida por juízo incompetente (art. 64, §4º), justamente ao ensejo de disciplinar a alegação de incompetência absoluta ou relativa (como questão preliminar de contestação, conforme art. 64, caput), de determinar que a incompetência absoluta pode ser declarada de ofício (art. 64, §1º), de obrigar o juiz a decidir a alegação de imediato (art. 64, §2º) e de determinar a remessa dos autos ao juízo competente em caso de acolhimento (art. 64, §3º). Ao regular o destino do processo em caso de rejeição da alegação, a lei não determina outra providência que não seja a conservação dos efeitos da decisão proferida pelo juízo incompetente (conforme o mencionado §4º), o que sugere que o processo deve prosseguir até a prolação de sentença. Isso não eliminar a chance de que exista risco de dano decorrente do trâmite do processo perante o juízo incompetente – o que viabiliza a interposição de agravo de instrumento baseado no inciso I do art. 1.015 –, mas o fato é que a incompetência por si só não é tratada como um “dano” a ser evitado imediatamente no processo. Para interpor agravo contra a decisão que rejeitar a incompetência, a parte precisará demonstrar que o dano reside em outra circunstância.

Por sua vez, o caso de indeferimento de produção antecipada de provas é a hipótese em que na realidade é admitido o agravo de instrumento, baseado no perigo de dano à verificação de fatos caso a prova não seja produzida antecipadamente. A produção antecipada, assim, embora se ajuste ao disposto no inciso I do art. 381 do CPC, tem natureza cautelar e não é autônoma pois é requerida em caráter incidental. Nestas situações, o que se verifica é que o fundamento do pedido de produção antecipada é o risco de inviabilizar a prova, de modo que o requerimento deve ser formulado no processo a título de tutela de urgência incidental, autorizando que o indeferimento seja impugnado em agravo de instrumento (art. 1.015, inciso I). Nas demais hipóteses de produção antecipada de prova, que estão nos incisos II e III do art. 381, a disciplina legal remete à medida autônoma, na qual a produção da prova é o próprio mérito, resultando no cabimento de agravo de instrumento fundado no inciso II do art.1.015, quando não for o caso de apelação contra a decisão final (art. 382, §4º do CPC).

Por isso, nesses dois exemplos de situações normalmente lembradas quando se enfrenta o “problema” da taxatividade do art. 1.015 do CPC, o sistema comporta soluções que não escapam daquele rol.